Selon la jurisprudence du BGH avant la réforme de la GmbH, comme par exemple dans un arrêt du 01.01.2007 (II ZR 334/04), lorsque dans le cadre d’une augmentation de capital un associé d’une GmbH effectue son apport (désigné par le terme « Hinzahlung ») au moyen de fonds qui lui avaient été auparavant transférés par la société sous forme de prêt ou sous une autre forme (ce transfert étant désigné par « Herzahlung »), il ne remplit pas son obligation d’apport. Il en va de même lorsque l’associé fait son apport et ensuite se fait octroyé en prêt les sommes mises à disposition de la société. Dans les deux cas (« Her-und Hinzahlung », ou « Hin- und Herzhalung ») considère que l’apport n’a pas été libéré.

La Jurisprudence a toutefois assoupie ce principe en permettant dans le cas d’un « Her- und Hinzahlung » à l’associé de sauver son apport de la nullité, s’il rembourse le prêt donc annule le « Herzahlung ».

Cette jurisprudence allemande rendait risqué la pratique du cash-pooling permettant de centraliser la capitalisation des sociétés.

La réforme du droit des sociétés à responsabilité limitée du 23.10.2008 a pris en compte ses difficultés. Le nouvel § 19 Abs. 5 GmbHG prévoit :

« Si avant la libération de l’apport un prêt d’associé avait été convenu, qui économiquement correspond au remboursement de l’apport et qui n’est pas qualifié d’apport en nature déguisé aux termes du § 4, ceci ne libère l’associé de son obligation de libérer son apport que si le prêt est garanti par un droit au remboursement valable et intégral, qui est exigible à tout moment ou peut l’être par résiliation sans préavis de la Société. Un tel prêt ou la convention d’une tel prêt est à publier lors de l’enregistrement de la société en vertu du § 8 ».

Ainsi la pratique du « Hin- und Herzahlung » ou apport restitué par la suite à l’associé par la société (gmbH) sous forme de prêt ce qui n’est plus ni moins un cash pooling, est possible sous deux conditions :

• Remboursement intégral et en liquide à tout moment sans préavis de la société
• Publication d’un tel dispositif lors de l’enregistrement de la société (§ 8 GmbHG

1. distinguer la révocation du gérant comme organe de représentation de la filiale (gmbH) et la résiliation de son contrat de gérance (licenciement). La révocation comme organe de représentation peut avoir lieu immédiatement normalement sans justification. Le contrat de gérance ne peut être résilié immédiatement que pour cause grave. Deux décisions sont en général nécessaire : la révocation et la résiliation du contrat .

2. Pour résilier un contrat de gérance pour cause grave aucune mise en demeure préalable n’est en principe nécessaire (contrairement aux salariés) ;

3. Comme cause grave vaut

la violation des statuts (par ex. non autorisation des opérations soumises à accord préalable des associés), non respect constant et délibéré des instructions des associés, le non respect répété des domaines ou limites de compétence du gérant, des irrégularités financières notamment concernant le remboursement des frais de déplacement – lorsque le gérant se laisse rembourser des frais d’essence pendant ses vacances ou plusieurs frais de repas par jour.

Il faut néanmoins prouver que les frais reprochés rendent impossible un maintien des relations contractuelles ;

4. La résiliation doit intervenir dans un délai de deux semaines à compter de la prise de connaissance des faits par les associés, ce qui veut dire s’il existe plusieurs associés et qu’un seul a connaissance des faits à partir du moment où l’assemblée des associés se réunit, cette assemblée devant être convoqué sans retard ;

5. La révocation et la résiliation est prise par décision des associés, éventuellement si les statuts le prévoit par décision d’un organe de surveillance. Un cogérant ne peut pas résilier le contrat de gérance. La décision d’associé doit expressément prévoir la révocation et la résiliation du contrat. Dans la décision des associés sera éventuellement mandaté une personne pour procéder à la résiliation vis à vis du gérant (co-gérant, avocat).

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Dans un arrêt du 17.09.2008, la Cour d’appel de Berlin-Brandenburg a décidé que si une convention de bonus avait été convenue prévoyant que les parties fixent chaque année d’un commun accord les objectifs à réaliser justifiant le bonus, la société est tenue d’avoir avant la fin de l’année concernée un entretien pour fixer ces objectifs. A défaut, elle est tenue à des dommages et intérêts qui compenseront le bonus non discuté. C’est le juge qui fixera ces dommages et intérêts. LAB Berlin-Brandeburg du 17.09.2008 – 15 Sa 283/08 Der Betrieb 2008, page 2544.

Dans un arrêt du 07.07.2008, la Cour de cassation allemande a décidé que les dispositions des §§ 74 et suivants du code de commerce concernant les clauses de non concurrence (applicables aux salariés), ne s’appliquaient pas au gérant. Si de telles clauses dans un contrat de gérance sont soumises à certaines conditions de validité – protection de l’intérêt de l’entreprise, limitation de l’étendue de la clause dans sa territorialité, sa durée et son objet – il n’en demeure pas moins que de telles clauses ne doivent être rémunérées pour être valables. BGH du 07.07.2008 – II ZR 81/07 der Betrieb 2008 page 2187

Dans un arrêt du 06.11.2007, la Cour d’appel de Cologne a décédé qu’en période de crise de la société, le gérant est tenu de réduire son salaire conformément à une disposition du droit des sociétés anonymes (§87 (2) AktG) qu’elle étend aux sociétés à responsabilité limitée. A défaut, il peut être redevable de dommages et Intérêts vis-à-vis de la société. Dans l’arrêt en cause, la Cour d’appel avait considéré qu’une réduction de la moitié de son salaire était raisonnable. OLG Köln du 06.11.2007 – 18 U 131/07 GmbHR page 1216

La Cour de cassation allemande a confirmé dans un arrêt du 05.06.2008 que la conclusion d’un contrat de gérance avec un salarié de la société met fin à son contrat de travail d’un commun accord sauf accord dérogatoire convenu entre les parties. Si le gérant démissionne ou est révoqué, son contrat de gérance ne se transforme pas en contrat de travail. BAG du 05.06.2008 2 AZR 754/06 NJW 2008, page 3514