Compliances or not compliances ?

De plus en plus les entreprises allemandes sont incitées à mettre en place des systèmes de compliances en vue d’optimiser leur organisation. D’un point de vue de la gestion d’entreprise, il est difficile de contester cette recommandation.

Cette pratique nous provient des anglo-saxons. L’idée est la suivante :

Evitons tout cadre légal contraignant (hard law) qui rendrait responsable les managers en cas de violation de telle ou telle disposition concrète mais créons pour les entreprises une obligation de mettre en place son propre système d’organisation (soft law) de telle sorte que rien d’illégal ne puisse arriver si les compliances mises en place – et en général publiées – sont respectées.

Les compliances ont en outre un grand succès en matière de lutte contre la corruption, le système devant permettre de révéler très tôt les pratiques douteuses.

En droit allemand, ces compliances ont été institutionnalisées pour les sociétés anonymes par § 91 (2) de la loi sur les sociétés anonymes :

« le directoire doit prendre les mesures nécessaires, notamment mettre en place un système de contrôle pour que des évolutions pouvant mettre en danger la bonne continuité de la société puissent être reconnues de manière précise. »

Et la pratique souhaite étendre le § 91 (2) à toutes les entreprises !

Pour les conseils le marché est juteux tant lors de la mise en place de compliances qu’au moment de la découverte des systèmes à corriger sans parler de la possibilité d’avoir un œil sur la société pour la conseiller au bon moment.

L’argument est toujours le même vis-à-vis du management : si vous ne mettez pas en place ces compliances, en cas de pépin votre responsabilité pourra être engagée.

Mais est-ce vrai en Allemagne ? Pas forcément.

La Cour de cassation a reconnu dans un arrêt du 17.7.2009 (BGH, NJW 2009, 3173) la responsabilité pénale d’un contrôleur interne qui n’aurait pas mis en place un système de contrôle permettant éviter des pratique de facturations dolosives. La plus part des commentateurs reconnaissent toutefois que la sévérité de cette jurisprudence est liée au fait qu’il s’agissait d’un établissement public.

Bien au contraire, la Cour d’appel de Schleswig-Holstein a dans un arrêt du 29.06.2011 – 3 U 89/10 rejeté la responsabilité personnelle d’un manager qui aurait omis de mettre en place un système de compliances efficace.