Un gérant peut-il démissionner en laissant une filiale (GmbH) sans gérance ?

Principe

La démission d’un gérant de SARL est régulière lorsqu’elle se matérialise par une déclaration unilatérale du gérant adressée à l’assemblée des associés, sans nécessiter son enregistrement au registre du commerce. (§46 Nr.5 GmbHG) Elle ne répond à aucune exigence de forme, ni de délai. Dans une société pluripersonnelle, la démission adressée à un seul associé suffit. (OLG Franfurt ZIP 2006,1769)

Validité de la démission du gérant unique non associé.

La déclaration de démission du gérant unique non associé prend effet immédiatement sans considération de la raison de cette décision, peu importante soit-elle. Néanmoins, même si la démission du gérant est autorisée, le gérant démissionnaire peut être tenu à verser des dommages-intérêts à la société si cette dernière connaît un préjudice lorsque la démission n’est pas effectuée dans le délai imparti.

La démission du gérant est valable en cas d’absence d’un nouveau gérant car sa nomination ne fait pas partie de ses attributions.
En cas d’absence de nomination d’un successeur, si la société n’est pas en mesure elle-même de nommer un nouveau gérant dans un délai raisonnable, une procédure devant le tribunal de commerce peut être engagée aux fins de nomination d’un gérant d’urgence sur le fondement du paragraphe 29 BGB (application analogue).

Cette demande peut être faite par les associés, le gérant démissionnaire, les créanciers, les membres du conseil de surveillance ou encore par les autorités publiques comme le fisc.

Invalidité de la démission du gérant-associé unique.

Dans une SARL, un gérant-associé unique ne peut voir reconnaître sa déclaration de démission régulière s’il n’a pas nommé un nouveau gérant ou bien si la démission ne repose pas sur un motif valable. Sa démission est percue comme abusive. Ainsi, le droit allemand reconnaît la vacance de direction (Führungslosigkeit).

Le gérant-associé unique demeure le représentant recevant toutes notifications adressées à la société (empfangsvertreter) tant qu’il n’a pas de remplacant. Le Tribunal régional supérieur de Berlin-ouest a étendu cette exception à une SARL avec deux associés-gérants, lorsque ces derniers démissionnent en même temps sans nommer de nouveau gérant.

Invalidité de la démission du gérant unique associé majoritaire.

La démission d’un gérant d’une SARL est irrégulière et abusive lorsque ce dernier est à la fois gérant unique et associé majoritaire sans que la société n’ait nommé de nouveau gérant. (OLG Köln, Beschluss vom 1.2.2008-2Wx 3/08)
Par induction, et sans que la jurisprudence allemande se soit prononcée sur ce point, la démission d’un gérant unique associé minoritaire devrait en principe être valide.

Ouverture d’une procédure de redressement judiciaire :

La démission du gérant est irrégulière et abusive lorsqu’une procédure de redressement judiciaire a été ouverte contre la société. (OLG Köln FGPrax 2008, 79)

Point actualité :

La Cour fédérale de justice allemande vient de rendre un jugement le 25.10.2010 (II ZR 115/09) par lequel elle reconnaît la capacité d’ester en justice à une SARL poursuivie en justice dont le gérant unique avait démissionné sans successeur déterminé.

En France ?

L’état du droit relatif à la démission d’un gérant de SARL se distingue de celui existant en Allemagne.

Aucune disposition du Code de commerce ne prévoit de formalisme relatif à une démission, sauf à respecter les dispositions particulières comprises dans les statuts.

Le principe demeure la liberté de démission au regard de l’article 2007 du Code civil : « le mandataire peut renoncer au mandat, en notifiant au mandat sa révocation ». La démission est régulière lorsqu’elle fait l’objet d’une déclaration unilatérale du gérant prenant effet dès lors que les associés en ont eu connaissance et qu’elle prévoit un délai de préavis raisonnable. Néanmoins, elle doit faire l’objet d’une publication au journal officiel, au greffe, au registre du commerce et des sociétés ainsi qu’au BODACC.

A la différence du droit allemand, la société ne peut demeurer sans dirigeant, étant donné que la mention du nom du gérant au registre du commerce et des sociétés est obligatoire. Par conséquent, un gérant unique ne peut démissionner sans s’assurer de son remplacement au risque de voir sa responsabilité engagée aux vues du préjudice éventuellement subi par la société. En ce sens, il est plus prudent pour un gérant de faire reposer sa démission sur un juste motif. Pour ce faire, il doit donc convoquer l’assemblée générale des associés afin de voir désigner son successeur. En cas de situation de blocage, il peut engager une procédure en référé pour voir désigner un administrateur provisoire chargé de régler ces formalités. En cas d’échec, ce dernier pourra toujours saisir le Tribunal pour demande de dissolution judiciaire de la société.

(blog rédigé en collaboration avec Astrid Reymond)