Hire and Fire pour les salariés en Allemagne de sociétés étrangères

Les salariés en Allemagne bénéficient d’une protection contre le licenciement économique qu’au delà d’un nombre de salariés dans l’établissement. Pour simplifier, jusqu’à cinq voire dix salariés (du moins pour ceux embauchés depuis le 31.12.2003), seul le préavis est à respecter par l’employeur en cas de licenciement. Au delà, le licenciement économique doit être légalement motivé et les critères sociaux liés à l’âge, l’ancienneté et les charges de famille sont à respecter. A poste équivalent, les salariés, les plus jeunes, avec moins d’ancienneté et de charge de famille doivent être licenciés en premier.

La cour de allemande a décidé dans un arrêt du 17.01.2008 ( BAG du 17.01.2008, 2 AZR 902/06) que la loi allemande pour la protection contre le licenciement (§ 23 (1) phrase 2) ne s’applique pas pour les salariés d’un employeur étranger qui travaillent sur le territoire de la République Fédérale d’Allemagne. Elle ne s’applique que lorsque ce salarié est employé dans le cadre d’une succursale, d’une unité de production ou d’une organisation structurelle similaire par laquelle l’employeur étranger contrôle et dirige les moyens de production ou les ressources humaines en Allemagne.

Tant que les moyens de production ou de ressources humaines ne sont dirigés que de l’étranger les employés travaillant en Allemagne ne disposent pas de la protection contre le licenciement même si le nombre des salariés de l’employeur étranger en Allemagne et hors Allemagne dépasse le seuil nécessaire pour l’application de la loi pour la protection contre le licenciement (pour simplifier: plus de 10 salariés). Ceci vaut même si la loi allemande est applicable au contrat de travail. Ceci vaut aussi si le nombre de salariés de l’employeur étranger travaillant en Allemagne dépasse le seuil précédemment énoncé.

Cette jurisprudence vaut particulièrement dans la pratique pour les employeurs étrangers qui emploient en Allemagne des commerciaux salariés pour y distribuer leurs produits et ce sans y disposer de succursales ou de filiale de distribution. Le home office du collaborateur ou des différents collaborateurs ne peut être considéré à notre avis comme une organisation structurelle. Cela serait certainement différent si l’un des commerciaux salariés centralisait sur la base de son home office la communication avec l’employeur étranger.

Cette jurisprudence est surprenante car elle crée un régime défavorable pour les salariés d’entreprise étrangère par rapport aux salariés d’entreprises allemandes (Art. 3 (1) de la loi fondamentale). Par ailleurs, la loi allemande ne pose pas comme condition de son application que l’établissement dans lequel sont employés au minimum cinq voire dix salariés, se trouve en Allemagne. La cour de cassation a une curieuse argumentation. Ayant déjà pris une décision en ce sens en 2004 (BAG, du 03. 06. 2004 – 2 AZR 386/03) , elle considère que le législateur a confirmé sa position dans la mesure où malgré les nombreuses modifications qu’il a entreprise à la loi, il n’a pas jugé nécessaire de préciser que l’établissement en cause pouvait être en Allemagne ou à l’étranger. Il faut s’attendre toutefois soit à une modification de la loi allemande, soit à un revirement de cette jurisprudence.

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