La responsabilité du gérant en cas de défaut de paiement des charges sociales salariées

La responsabilité du gérant en cas de défaut de paiement des charges sociales salariées : deux arrêts de la Cour de Cassation en précisent de manière restrictive le contour.

Un gérant qui ne paye pas la part salariée des cotisations sociales peut se voir reprocher un abus de confiance (selon le § 266 du code pénal allemand : équivalent de l’abus de confiance français). Le 13 décembre 2012, la Cour de cassation allemande , a précisé dans quel cas un gérant de fait peut voir sa responsabilité pénale engagée.

Pour voir sa responsabilité pénale engagée, il faut d’abord prouver que le gérant de fait a un réel pouvoir de gestion de la société exercé avec l’accord des associés et lui donnant une position de force vis-à-vis du gérant formellement nommé. Mais ceci ne suffit pas. Il faut aussi prouver que le gérant de fait est détenteur de pouvoirs typiques pour un gérant, ce qui est le cas lorsque ce gérant a une procuration bancaire ou prend des engagements vis-à-vis des tiers typiques pour un gérant (notamment vis-à-vis du fisc ou des caisses sociales).

S’agissant de la responsabilité civile du gérant – pas seulement de fait cette fois – en cas de non paiement de la part salariée des cotisations sociales, la Cour de cassation allemande dans un arrêt du le 18 décembre 2012 a exigé des caisses sociales mettant en cause la responsabilité délictuelle du gérant sur la base du § 823 du code civil (l’équivalent de notre article 1382 du code civil), que ces dernières prouvent la faute intentionnelle du gérant (Vorsatz).

Ainsi, si plusieurs gérants ont été nommés, seule la responsabilité du gérant responsable des finances et donc du paiement des cotisations sociales sera recherchée à moins qu’il existait pour les autres gérants des circonstances qui auraient du les amener à vérifier si les cotisations étaient réglées et à défaut à faire en sort qu’un règlement ait lieu. Ce n’est qu’à partir de ce moment là qu’une faute intentionnelle pourra leur être reprochée. La Cour de cassation indique néanmoins que le simple fait que la société soit une situation de crise constitue cette circonstance qui oblige les autres gérants a plus de diligence et à défaut peut justifier leur responsabilité.

Quand saute le verrou de la responsabilité limitée dans une GmbH!

Le trait le plus caractéristique des sociétés à responsabilité limitée consiste justement dans la limitation de responsabilité. Dès lors que l’associé a réglé son apport ( en numéraire ou en nature) et qu’en cours de vie sociale cet apport n’a pas été remboursé, il ne peut plus être inquiété par les créanciers de la GmbH.

En cas de faillite, l’administrateur judiciaire, agissant au nom de la société, peut engager la responsabilité des associés selon le §30 et §31 GmbHG dés lors que la société leur a remboursé le capital apporté y compris indirectement par le biais de transfert de biens ou de prestations au bénéfice des associés. A titre d’exemple un apport en numéraire ayant permis à la société de rembourser un compte courant d’associé peut être considéré comme non réalisé et en cas de faillite, l’administrateur peut réclamer le reversement de l’apport. Cependant ces dispositions ne permettent pas à l’administrateur judiciaire d’exiger des associés un dédommagement plus important que le montant de leurs apports.

Il existe pourtant, selon le droit allemand, un moyen pour l’administrateur judiciaire d’outrepasser cette limitation de responsabilité. En effet, le Bundesgerichtshof (BGH) , par l’arrêt Trihotel de 2007 , reconnait une responsabilité des associés au-delà de la limitation de responsabilité liée à la forme de la société, sur la base des principes du droit de la responsabilité délictuelle, en application du §826 BGB (Code civil allemand).

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Une cession sous condition suspensive sur la liste des associés? Non

La Cour de cassation allemande vient de trancher la question de l’inscription d’une cession sous condition suspensive dans la liste des associés BGH du 20.09.2011 (II ZB 17/10).

La question se posait depuis la réforme du droit des sociétés à responsabilités qui confére à la liste des associés valeur probatoire. Dans le cas d’une cession de parts sous la condition suspensive de la réalisation de certaines conditions comme par exemple l’autorisation d’un gremium ou d’une autorité de contrôle des cartels, l’acheteur pouvait avoir intérêt à faire inscrire sur la liste des associés publiée au registre de commerce – et accessible désormais par internet – son droit sur les parts sociales acquises pour éviter que le vendeur ne puisse entre-temps céder de nouveau ces parts et que cette cession ne puisse plus être opposée à l’acquéreur de bonne foi.

Ce n’est pas possible, a confirmé la Cour de cassation allemande, et surtout ce n’est pas nécessaire car l’acquéreur de bonne foi n’est protégé qu’en cas d’acquisition de parts d’un associé non détenteur des droits mais inscrit comme tel sur la liste des associés, et non pas en cas d’acquisition de parts d’un détenteur des droits qui est seulement limité dans son droit de disposition de ses parts du fait de première vente sous condition suspensive.

La deuxième cession pourra donc faire l’objet d’une demande en annulation sans que le deuxième acquéreur puisse faire valoir une acquisition de bonne foi.

La Cour de cassation a donc réafirmé que le changement d’associé sur la liste des associés ne sera publié que lorsqu’il sera définitif, donc quand toutes les conditions suspensives seront réalisées.

Déduction en France des pertes de filiales étrangères dans l’UE

En complément du blog du 21.09.2009, nous aimerions signaler un avis de la Commission européenne intéressant de 2007 sur cette question qui résume bien la situation actuelle.

Avis de la Commission Européenne de 2007

La Commission invite les Etats-membres à accepter que les sociétés implantées dans leurs pays puissent déduire fiscalement les pertes de leur filiales à l’étranger et à créer des systèmes d’intégration fiscale transfrontaliers dans le but de favoriser la liberté d’établissement des entreprises au sein de l’Union Européenne.

Il est clair que l’harmonisation des régimes d’imposition des sociétés notamment entre la France et l’Allemagne ne pourrait avoir que comme conséquence une prise en compte fiscale des pertes réalisées dans un pays dans le bénéfice fiscal de l’autre pays.

La deuxième réforme du droit de la faillite arrive!

Cette réforme doit permettre aux personnes privées de sortir plus vite d’une faillite personnelle.

Jusqu’alors un débiteur privé en faillite devait attendre 6 ans pour être définitivement libéré de ses dettes. Demain il pourra être libéré de ses dettes au bout de trois ans (et donc repartir comme si la faillite passée était un mauvais souvenir), s’il rembourse 25% des dettes et prend en charge les frais de faillite. Il pourra aussi être libéré au bout de 5 ans s’il rembourse les frais de procédure.

La réforme doit aussi permettre à un débiteur de forcer un accord d’assainissement en demandant au tribunal de contraindre les créanciers qui refusent la proposition de remboursement qui leur est faite. Jusqu’alors un seul créancier pouvait tout bloquer.

Le projet de loi est publié sous BGBl I 2011, 2582.

Compliances or not compliances ?

De plus en plus les entreprises allemandes sont incitées à mettre en place des systèmes de compliances en vue d’optimiser leur organisation. D’un point de vue de la gestion d’entreprise, il est difficile de contester cette recommandation.

Cette pratique nous provient des anglo-saxons. L’idée est la suivante :

Evitons tout cadre légal contraignant (hard law) qui rendrait responsable les managers en cas de violation de telle ou telle disposition concrète mais créons pour les entreprises une obligation de mettre en place son propre système d’organisation (soft law) de telle sorte que rien d’illégal ne puisse arriver si les compliances mises en place – et en général publiées – sont respectées.

Les compliances ont en outre un grand succès en matière de lutte contre la corruption, le système devant permettre de révéler très tôt les pratiques douteuses.

En droit allemand, ces compliances ont été institutionnalisées pour les sociétés anonymes par § 91 (2) de la loi sur les sociétés anonymes :

« le directoire doit prendre les mesures nécessaires, notamment mettre en place un système de contrôle pour que des évolutions pouvant mettre en danger la bonne continuité de la société puissent être reconnues de manière précise. »

Et la pratique souhaite étendre le § 91 (2) à toutes les entreprises !

Pour les conseils le marché est juteux tant lors de la mise en place de compliances qu’au moment de la découverte des systèmes à corriger sans parler de la possibilité d’avoir un œil sur la société pour la conseiller au bon moment.

L’argument est toujours le même vis-à-vis du management : si vous ne mettez pas en place ces compliances, en cas de pépin votre responsabilité pourra être engagée.

Mais est-ce vrai en Allemagne ? Pas forcément.

La Cour de cassation a reconnu dans un arrêt du 17.7.2009 (BGH, NJW 2009, 3173) la responsabilité pénale d’un contrôleur interne qui n’aurait pas mis en place un système de contrôle permettant éviter des pratique de facturations dolosives. La plus part des commentateurs reconnaissent toutefois que la sévérité de cette jurisprudence est liée au fait qu’il s’agissait d’un établissement public.

Bien au contraire, la Cour d’appel de Schleswig-Holstein a dans un arrêt du 29.06.2011 – 3 U 89/10 rejeté la responsabilité personnelle d’un manager qui aurait omis de mettre en place un système de compliances efficace.

Premiers pas sous forme de SAS ou SARL Co. KG, puis transformation en vraie GmbH allemande

Comme nous l’avons déjà indiqué dans notre blog du 25.08.2009 il existe pour les entreprises françaises qui veulent aborder le marché une troisième voie entre le détachement de commerciaux salariés en Allemagne (très dangereux en matière fiscale) et la constitution d’une GmbH (relativement couteuse et qui dans un premier temps peut faire peur) :

la SAS ou SARL Co. KG.

Il s’agit d’une société similaire à la traditionnelle GmbH Co. KG que les commerçants allemands connaissent bien et qui a sur le marché allemand une excellente réputation. La seule différence avec cette société allemande est que l’associé (gérant) n’est pas une GmbH mais la maison mère française donc une SAS ou SARL.

Les avantages de cette forme (par rapport à la GmbH) sont :

• Faibles coûts de constitution (pas de notaire) ;
• Processus de constitution rapide et peu formalisé (signature sous seing privé) ;
• Pas ou peu d’apport en capital de la part de maison mère française ;
• Gérance et contrôle simple par la maison mère française ;
• Comptabilité réduite (en particulier si la SARL Co. KG agit comme agence commerciale ou si un convention de cost plus est convenue) ;
• Aucune augmentation de risque pour les associés de maison mère française ;
• Sécurité fiscale par rapport à des commerciaux salariés de la maison mère en activité sur le marché allemand

Les avantages de la SAS ou SARL Co. KG sur la récente UG (Unternehmergesellschaft) qui est ni plus ni moins qu’une SARL à 1,00 EUR, est que la SAS ou SARL Co. KG a du fait de sa cousine la GmbH Co. KG une bien meilleure réputation en Allemagne.

Si les affaires de la filiale de distribution sont bonnes et que la maison mère souhaite bénéficier d’une GmbH, il est toujours possible de transformer la SAS/SARL Co. KG en GmbH. Bien préparée – surtout pour éviter tout retard d’enregistrement auprès du registre allemand – cette transformation peut se faire rapidement avec un effet rétroactif au 01.01 de l’année commencée. Nous venons de le faire avec succès et connaissons désormais les moyens d’optimiser cette transformation.

Tout ce qu’il faut savoir sur la franchise!

Cadre juridique
Aucune disposition législative spécifique
Indications données par la jurisprudence allemande et quelques dispositions législatives plus générales
Application du règlement européen sur les accords verticaux entré en vigueur le 1er juin 2010 → BGH 13.07.2004 (WRP 2004, 1378 Citroen)
Textes non contraignants : Code d’éthique de la franchise européen et les lignes directrices de la fédération allemande de la franchise sur l’obligation d’information précontractuelle.
En France, l’obligation d’information précontractuelle entre le franchisé et le franchiseur est encadrée par des dispositions législatives (L330-3 Code de commerce).

Nature du contrat
Contrat à longue durée (Dauerschuldverhältnis) : puisque la collaboration entre le franchisé et le franchiseur s’étend sur plusieurs années, les obligations de loyauté et d’assistance technique et commerciale sont renforcées, notamment sur le fondement du principe de bonne foi ( § 242 BGB).
Contrat formulaire (Formularvertrag) : il est conclu tel quel par le franchiseur.
Contrat de gestion d’affaires (Geschäftsbesorgungsvertrag §675 BGB) : le gérant d’affaires est tenu de développer une activité indépendante de nature économique tendant à la sauvegarde des intérêts patrimoniaux de son cocontractant.

Modèle de contrat
Le contenu du contrat ne doit pas désavantager de manière disproportionnée le franchisé.
Le contenu doit faire preuve de transparence, clair et compréhensible.

Obligation d’information précontractuelle
Le franchiseur doit donner des informations au franchisé pour lui permettre d’évaluer une future collaboration, ainsi que les risques commerciaux.
Nature des informations déterminée par la jurisprudence. Sont par ex. importantes les informations suivantes :

∙ Résultats et expériences des opérations de franchise en cours
∙ Investissements (capital social minimum, emprunts…)
∙ aperçu de rentabilité fondée sur des données exactes et compréhensives
∙ Données sur l’entreprise du franchiseur

La recherche et l’étude du lieu d’établissement de l’entreprise franchisée doivent être faites par le franchisé (OLG 17.08.2005, 4 U 37/05), mais il incombe au franchiseur de donner tous les critères d’un lieu approprié au franchisé.

Sanction de la violation de l’obligation d’information se fonde sur la faute lors de la conclusion du contrat → dommages-intérêts (§§ 311,280 I BGB) : le franchiseur n’a pas d’obligation de donner des explications sur tous les points, ni sur ceux sur lesquels le franchisé ne pose pas de question. Mais il a l’obligation de donner des explications lorsqu’il est clair que le franchisé s’est décidé à conclure le contrat sur un point en particulier même s’il ne demande pas d’informations par lui-même, ou s’il est clair que le franchisé n’a pas bien compris un point fondamental pour la conclusion du contrat.

Si lors de la conclusion du contrat de franchise, le franchiseur sait que la durée du contrat de bail ne correspond pas à la durée du contrat de franchise, il est dans l’obligation de le signaler lors des négociations. Dans le cas contraire, il y a violation de l’obligation précontractuelle d’information pouvant donner lieu à des D-I (§§ 280 I, 311 BGB).
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Vers une procédure de sauvegarde (Chapter 11) en Allemagne?

Le code des procédures de faille a été modifié la dernière fois le 1er janvier 1999. Un projet de réforme (ESUG ou Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmer) est en cours visant à renforcer les pouvoirs des créanciers notamment des banques vis-à-vis de l’administrateur et de favoriser les plans de redressement judiciaire pour permettre l’assainissement des entreprises. En effet dans la plupart des cas les entreprises en faillite en Allemagne sont liquidées ou cédées à un repreneur. Les assainissements ne représentent qu’une infime partie des aboutissements des faillites.

Renforcement de l’influence des créanciers sur l’administrateur

Aujourd´hui c´est le tribunal qui désigne l´administrateur (personne physique expérimentée dans le domaine concerné et indépendante des créanciers et du débiteur – Art. 56 InsO), les créanciers ne pouvant demander qu’un autre administrateur soit nommé que beaucoup plus tard dans la procédure à savoir trois à cinq mois après l’ouverture celle étant précédée par une période d’observation d’au minimum trois mois avec un administrateur procédure.

Afin d´accroître l´influence des créanciers lors du choix de l´administrateur, le projet de réforme prévoit la nomination d´un comité provisoire des créanciers dès l´ouverture de la procédure de la procédure provisoire, et donc avant même la désignation de l´administrateur provisoire. Cette proposition pourrait se révéler en pratique contreproductive puisque la rapidité de désignation de l’administrateur provisoire est un point clé de la réussite du redressement de l´entreprise en difficulté qui se verrait retardé par les discussions des créanciers.

Volonté de favoriser le redressement de l’entreprise en faillite

Le nouveau projet n’introduit pas de Chapter 11 dans le droit allemand mais vise à favoriser le redressement des entreprises en faillite.
Tout d’abord, le projet prévoit d´autoriser la conversion des dettes contre la société en capitaux propres (“debt equity swap”). Ceci présente l´avantage de faire disparaitre certaines dettes faisant obstacle au redressement de l´entreprise (dettes d´intérêt ou remboursement de prêt), ainsi que d´octroyer aux créanciers une quote-part sur les résultats futurs de l´entreprise redressée et un pouvoir de décision sur ses futures activités.

L´exercice d´un recours par un des créanciers contre le plan d´assainissement se trouve également limité dès lors que ce recours retarderait son entrée en vigueur de manière excessive. Ainsi le plan pourra prévoir des paiements compensatoires pour dédommager certains créanciers sans que ne puisse plus être invoqué la violation du principe d’égalité de traitement des créanciers. Se faisant le législateur souhaite régler le risque qu’un seul ou que quelques créanciers puisse bloquer un plan d’assainissement qui selon la loi requiert l’accord de tous les créanciers.
Enfin, le projet de loi instaure un court délai de prescription pour les créances dès lors qu’un plan d’assainissement est prévu (un an à compter de l’homologation du plan). Ceci vise à renforcer la sécurité des plans d’assainissement.

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Les seuils de parts de marché en terme d’exemption européenne

L’ancien règlement n°2790/1999 prévoyait une présomption d’exemption automatique pour les accords dans lesquels uniquement la part de marché du fournisseur ne devait pas dépasser 30%.

Le nouveau règlement sur les accords verticaux n°330/2010 du 20 avril 2010 conditionne plus sévèrement le bénéfice de l’exemption automatique puisqu’il ajoute comme critère que

la part de marché de l’acheteur ne dépasse pas également 30%

.

En termes chiffrés, le chiffre d’affaires annuel total ne doit pas dépasser 50 millions d’euros.

Ces seuils de part de marché du fournisseur et de l’acheteur sont cumulatifs.

Cela ne signifie pas qu’il y ait une entorse à la concurrence au-delà de 30%. Dans ce cas, ce sont aux autorités de concurrence de prouver que les entreprises sont en infraction. En ce sens, le fournisseur et l’acheteur doivent évaluer eux-mêmes leur part de marché respective, ce qui n’est pas simple en pratique.

Pour calculer cette part de marché, il convient d’abord de déterminer le marché de référence.

Le marché de produit comprend tous les produits et services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en fonction des caractéristiques, du prix et de l’usage. (Prendre en compte les produits fabriqués par une entreprise en y ajoutant tous les produits substituables à ceux-ci). On ne retient pas chaque produit spécifiquement, mais plutôt une gamme de produits.

Le marché géographique est compris comme le territoire sur lequel les entreprises concernées offrent ou demandent des biens ou des services en cause et où les conditions de concurrence sont assez homogènes se distinguant de territoires voisins où les conditions de concurrence sont différentes. Ainsi l’appréciation de la validité d’un accord de distribution entre un fournisseur allemand et un distributeur français pour le marché français, s’apprécie sur le plan géographique par rapport à ce marché.

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