La responsabilité du gérant en cas de défaut de paiement des charges sociales salariées

La responsabilité du gérant en cas de défaut de paiement des charges sociales salariées : deux arrêts de la Cour de Cassation en précisent de manière restrictive le contour.

Un gérant qui ne paye pas la part salariée des cotisations sociales peut se voir reprocher un abus de confiance (selon le § 266 du code pénal allemand : équivalent de l’abus de confiance français). Le 13 décembre 2012, la Cour de cassation allemande , a précisé dans quel cas un gérant de fait peut voir sa responsabilité pénale engagée.

Pour voir sa responsabilité pénale engagée, il faut d’abord prouver que le gérant de fait a un réel pouvoir de gestion de la société exercé avec l’accord des associés et lui donnant une position de force vis-à-vis du gérant formellement nommé. Mais ceci ne suffit pas. Il faut aussi prouver que le gérant de fait est détenteur de pouvoirs typiques pour un gérant, ce qui est le cas lorsque ce gérant a une procuration bancaire ou prend des engagements vis-à-vis des tiers typiques pour un gérant (notamment vis-à-vis du fisc ou des caisses sociales).

S’agissant de la responsabilité civile du gérant – pas seulement de fait cette fois – en cas de non paiement de la part salariée des cotisations sociales, la Cour de cassation allemande dans un arrêt du le 18 décembre 2012 a exigé des caisses sociales mettant en cause la responsabilité délictuelle du gérant sur la base du § 823 du code civil (l’équivalent de notre article 1382 du code civil), que ces dernières prouvent la faute intentionnelle du gérant (Vorsatz).

Ainsi, si plusieurs gérants ont été nommés, seule la responsabilité du gérant responsable des finances et donc du paiement des cotisations sociales sera recherchée à moins qu’il existait pour les autres gérants des circonstances qui auraient du les amener à vérifier si les cotisations étaient réglées et à défaut à faire en sort qu’un règlement ait lieu. Ce n’est qu’à partir de ce moment là qu’une faute intentionnelle pourra leur être reprochée. La Cour de cassation indique néanmoins que le simple fait que la société soit une situation de crise constitue cette circonstance qui oblige les autres gérants a plus de diligence et à défaut peut justifier leur responsabilité.

Quand saute le verrou de la responsabilité limitée dans une GmbH!

Le trait le plus caractéristique des sociétés à responsabilité limitée consiste justement dans la limitation de responsabilité. Dès lors que l’associé a réglé son apport ( en numéraire ou en nature) et qu’en cours de vie sociale cet apport n’a pas été remboursé, il ne peut plus être inquiété par les créanciers de la GmbH.

En cas de faillite, l’administrateur judiciaire, agissant au nom de la société, peut engager la responsabilité des associés selon le §30 et §31 GmbHG dés lors que la société leur a remboursé le capital apporté y compris indirectement par le biais de transfert de biens ou de prestations au bénéfice des associés. A titre d’exemple un apport en numéraire ayant permis à la société de rembourser un compte courant d’associé peut être considéré comme non réalisé et en cas de faillite, l’administrateur peut réclamer le reversement de l’apport. Cependant ces dispositions ne permettent pas à l’administrateur judiciaire d’exiger des associés un dédommagement plus important que le montant de leurs apports.

Il existe pourtant, selon le droit allemand, un moyen pour l’administrateur judiciaire d’outrepasser cette limitation de responsabilité. En effet, le Bundesgerichtshof (BGH) , par l’arrêt Trihotel de 2007 , reconnait une responsabilité des associés au-delà de la limitation de responsabilité liée à la forme de la société, sur la base des principes du droit de la responsabilité délictuelle, en application du §826 BGB (Code civil allemand).

[Lire la suite…]

Une cession sous condition suspensive sur la liste des associés? Non

La Cour de cassation allemande vient de trancher la question de l’inscription d’une cession sous condition suspensive dans la liste des associés BGH du 20.09.2011 (II ZB 17/10).

La question se posait depuis la réforme du droit des sociétés à responsabilités qui confére à la liste des associés valeur probatoire. Dans le cas d’une cession de parts sous la condition suspensive de la réalisation de certaines conditions comme par exemple l’autorisation d’un gremium ou d’une autorité de contrôle des cartels, l’acheteur pouvait avoir intérêt à faire inscrire sur la liste des associés publiée au registre de commerce – et accessible désormais par internet – son droit sur les parts sociales acquises pour éviter que le vendeur ne puisse entre-temps céder de nouveau ces parts et que cette cession ne puisse plus être opposée à l’acquéreur de bonne foi.

Ce n’est pas possible, a confirmé la Cour de cassation allemande, et surtout ce n’est pas nécessaire car l’acquéreur de bonne foi n’est protégé qu’en cas d’acquisition de parts d’un associé non détenteur des droits mais inscrit comme tel sur la liste des associés, et non pas en cas d’acquisition de parts d’un détenteur des droits qui est seulement limité dans son droit de disposition de ses parts du fait de première vente sous condition suspensive.

La deuxième cession pourra donc faire l’objet d’une demande en annulation sans que le deuxième acquéreur puisse faire valoir une acquisition de bonne foi.

La Cour de cassation a donc réafirmé que le changement d’associé sur la liste des associés ne sera publié que lorsqu’il sera définitif, donc quand toutes les conditions suspensives seront réalisées.

Compliances or not compliances ?

De plus en plus les entreprises allemandes sont incitées à mettre en place des systèmes de compliances en vue d’optimiser leur organisation. D’un point de vue de la gestion d’entreprise, il est difficile de contester cette recommandation.

Cette pratique nous provient des anglo-saxons. L’idée est la suivante :

Evitons tout cadre légal contraignant (hard law) qui rendrait responsable les managers en cas de violation de telle ou telle disposition concrète mais créons pour les entreprises une obligation de mettre en place son propre système d’organisation (soft law) de telle sorte que rien d’illégal ne puisse arriver si les compliances mises en place – et en général publiées – sont respectées.

Les compliances ont en outre un grand succès en matière de lutte contre la corruption, le système devant permettre de révéler très tôt les pratiques douteuses.

En droit allemand, ces compliances ont été institutionnalisées pour les sociétés anonymes par § 91 (2) de la loi sur les sociétés anonymes :

« le directoire doit prendre les mesures nécessaires, notamment mettre en place un système de contrôle pour que des évolutions pouvant mettre en danger la bonne continuité de la société puissent être reconnues de manière précise. »

Et la pratique souhaite étendre le § 91 (2) à toutes les entreprises !

Pour les conseils le marché est juteux tant lors de la mise en place de compliances qu’au moment de la découverte des systèmes à corriger sans parler de la possibilité d’avoir un œil sur la société pour la conseiller au bon moment.

L’argument est toujours le même vis-à-vis du management : si vous ne mettez pas en place ces compliances, en cas de pépin votre responsabilité pourra être engagée.

Mais est-ce vrai en Allemagne ? Pas forcément.

La Cour de cassation a reconnu dans un arrêt du 17.7.2009 (BGH, NJW 2009, 3173) la responsabilité pénale d’un contrôleur interne qui n’aurait pas mis en place un système de contrôle permettant éviter des pratique de facturations dolosives. La plus part des commentateurs reconnaissent toutefois que la sévérité de cette jurisprudence est liée au fait qu’il s’agissait d’un établissement public.

Bien au contraire, la Cour d’appel de Schleswig-Holstein a dans un arrêt du 29.06.2011 – 3 U 89/10 rejeté la responsabilité personnelle d’un manager qui aurait omis de mettre en place un système de compliances efficace.

Premiers pas sous forme de SAS ou SARL Co. KG, puis transformation en vraie GmbH allemande

Comme nous l’avons déjà indiqué dans notre blog du 25.08.2009 il existe pour les entreprises françaises qui veulent aborder le marché une troisième voie entre le détachement de commerciaux salariés en Allemagne (très dangereux en matière fiscale) et la constitution d’une GmbH (relativement couteuse et qui dans un premier temps peut faire peur) :

la SAS ou SARL Co. KG.

Il s’agit d’une société similaire à la traditionnelle GmbH Co. KG que les commerçants allemands connaissent bien et qui a sur le marché allemand une excellente réputation. La seule différence avec cette société allemande est que l’associé (gérant) n’est pas une GmbH mais la maison mère française donc une SAS ou SARL.

Les avantages de cette forme (par rapport à la GmbH) sont :

• Faibles coûts de constitution (pas de notaire) ;
• Processus de constitution rapide et peu formalisé (signature sous seing privé) ;
• Pas ou peu d’apport en capital de la part de maison mère française ;
• Gérance et contrôle simple par la maison mère française ;
• Comptabilité réduite (en particulier si la SARL Co. KG agit comme agence commerciale ou si un convention de cost plus est convenue) ;
• Aucune augmentation de risque pour les associés de maison mère française ;
• Sécurité fiscale par rapport à des commerciaux salariés de la maison mère en activité sur le marché allemand

Les avantages de la SAS ou SARL Co. KG sur la récente UG (Unternehmergesellschaft) qui est ni plus ni moins qu’une SARL à 1,00 EUR, est que la SAS ou SARL Co. KG a du fait de sa cousine la GmbH Co. KG une bien meilleure réputation en Allemagne.

Si les affaires de la filiale de distribution sont bonnes et que la maison mère souhaite bénéficier d’une GmbH, il est toujours possible de transformer la SAS/SARL Co. KG en GmbH. Bien préparée – surtout pour éviter tout retard d’enregistrement auprès du registre allemand – cette transformation peut se faire rapidement avec un effet rétroactif au 01.01 de l’année commencée. Nous venons de le faire avec succès et connaissons désormais les moyens d’optimiser cette transformation.

Un gérant peut-il démissionner en laissant une filiale (GmbH) sans gérance ?

Principe

La démission d’un gérant de SARL est régulière lorsqu’elle se matérialise par une déclaration unilatérale du gérant adressée à l’assemblée des associés, sans nécessiter son enregistrement au registre du commerce. (§46 Nr.5 GmbHG) Elle ne répond à aucune exigence de forme, ni de délai. Dans une société pluripersonnelle, la démission adressée à un seul associé suffit. (OLG Franfurt ZIP 2006,1769)

Validité de la démission du gérant unique non associé.

La déclaration de démission du gérant unique non associé prend effet immédiatement sans considération de la raison de cette décision, peu importante soit-elle. Néanmoins, même si la démission du gérant est autorisée, le gérant démissionnaire peut être tenu à verser des dommages-intérêts à la société si cette dernière connaît un préjudice lorsque la démission n’est pas effectuée dans le délai imparti.

La démission du gérant est valable en cas d’absence d’un nouveau gérant car sa nomination ne fait pas partie de ses attributions.
En cas d’absence de nomination d’un successeur, si la société n’est pas en mesure elle-même de nommer un nouveau gérant dans un délai raisonnable, une procédure devant le tribunal de commerce peut être engagée aux fins de nomination d’un gérant d’urgence sur le fondement du paragraphe 29 BGB (application analogue).

Cette demande peut être faite par les associés, le gérant démissionnaire, les créanciers, les membres du conseil de surveillance ou encore par les autorités publiques comme le fisc.

Invalidité de la démission du gérant-associé unique.

Dans une SARL, un gérant-associé unique ne peut voir reconnaître sa déclaration de démission régulière s’il n’a pas nommé un nouveau gérant ou bien si la démission ne repose pas sur un motif valable. Sa démission est percue comme abusive. Ainsi, le droit allemand reconnaît la vacance de direction (Führungslosigkeit).

Le gérant-associé unique demeure le représentant recevant toutes notifications adressées à la société (empfangsvertreter) tant qu’il n’a pas de remplacant. Le Tribunal régional supérieur de Berlin-ouest a étendu cette exception à une SARL avec deux associés-gérants, lorsque ces derniers démissionnent en même temps sans nommer de nouveau gérant.

Invalidité de la démission du gérant unique associé majoritaire.

La démission d’un gérant d’une SARL est irrégulière et abusive lorsque ce dernier est à la fois gérant unique et associé majoritaire sans que la société n’ait nommé de nouveau gérant. (OLG Köln, Beschluss vom 1.2.2008-2Wx 3/08)
Par induction, et sans que la jurisprudence allemande se soit prononcée sur ce point, la démission d’un gérant unique associé minoritaire devrait en principe être valide.

[Lire la suite…]

Plus de transparence dans la publication des comptes annuels des entreprises allemandes !

Des entreprises allemandes réceptives !
Le journal officiel fédéral estime aujourd’hui que la publication des comptes annuels est effective à 90 % alors qu’elle était de 5 % avant l’entrée en vigueur de la loi de réforme (EHUG) ! Cela représente plus de 3 millions de comptes annuels publiés par voie électronique, avec environ 2,6 millions de consultations électroniques par mois.

Quel moyen pour un tel succès ?
Depuis la loi de réforme concernant les registres du commerce (EHUG) entrée en vigueur le 01.01.2007, les documents relatifs aux comptes annuels des sociétés allemandes doivent être publiés au journal officiel fédéral électronique (elektronische Bundesanzeiger). Ainsi, ces documents ne doivent plus être déposés au registre du commerce. Cette réforme répond à une volonté accrue de renforcer la transparence du marché.

Quel type de sociétés ?
Les sociétés de capitaux doivent publier leurs comptes annuels (§ 325 du code de commerce allemand (HGB)). Sont exclues les filiales dont les résultats sont publiés par les sociétés mères (264 alinéa 3 HGB), mais également les sociétés de personnes comprenant au moins un associé personne physique dont la responsabilité est illimitée(§ 264 a HGB). Par conséquent, les sociétés en commandite à responsabilité limitée doivent procéder à la publication de leurs comptes annuels.

Quels documents ?
Les documents exigés pour les grandes et moyennes entreprises sont les bilans, les comptes de pertes et de profits, l’annexe, le rapport de gestion et les autres documents à caractère juridique. Pour les plus petites entreprises, il n’est pas nécessaire de fournir tous les documents, mais seulement un bilan et une annexe simplifiés.

Fin de la période transitoire entre les dépôts papier et électronique fixée au 31.12.2009
La publication des comptes annuels doit être obligatoirement effectuée par voie électronique à compter du 01.01.2010. La version papier ne pouvant plus être accueillie.

Quel délai ?
En principe, le dépôt des documents doit se faire rapidement après leur approbation par les associés dans une limite de 12 mois après la clôture de l’exercice. Un délai de 4 mois est appliqué aux sociétés de capitaux orientées sur les marchés de capitaux.

Quelle sanction en cas d’absence de publication ?
Le non-respect de la procédure de publication est sanctionnée par une astreinte pouvant aller de €2500,00 à €25.000,00 (§ 335 alinéa 1, phrase 4 HGB). Elle doit faire suite à une mise en demeure préalable restée sans suite. Cette astreinte peut être dirigée soit contre la société, soit contre le représentant légal. La contestation de celle-ci doit être immédiatement soulevée devant le Tribunal d’instance de Bonn.

[Lire la suite…]

Pourquoi les cash poolings sont désormais possibles en Allemagne!

Selon la jurisprudence du BGH avant la réforme de la GmbH, comme par exemple dans un arrêt du 01.01.2007 (II ZR 334/04), lorsque dans le cadre d’une augmentation de capital un associé d’une GmbH effectue son apport (désigné par le terme « Hinzahlung ») au moyen de fonds qui lui avaient été auparavant transférés par la société sous forme de prêt ou sous une autre forme (ce transfert étant désigné par « Herzahlung »), il ne remplit pas son obligation d’apport. Il en va de même lorsque l’associé fait son apport et ensuite se fait octroyé en prêt les sommes mises à disposition de la société. Dans les deux cas (« Her-und Hinzahlung », ou « Hin- und Herzhalung ») considère que l’apport n’a pas été libéré.

La Jurisprudence a toutefois assoupie ce principe en permettant dans le cas d’un « Her- und Hinzahlung » à l’associé de sauver son apport de la nullité, s’il rembourse le prêt donc annule le « Herzahlung ».

Cette jurisprudence allemande rendait risqué la pratique du cash-pooling permettant de centraliser la capitalisation des sociétés.

La réforme du droit des sociétés à responsabilité limitée du 23.10.2008 a pris en compte ses difficultés. Le nouvel § 19 Abs. 5 GmbHG prévoit :

« Si avant la libération de l’apport un prêt d’associé avait été convenu, qui économiquement correspond au remboursement de l’apport et qui n’est pas qualifié d’apport en nature déguisé aux termes du § 4, ceci ne libère l’associé de son obligation de libérer son apport que si le prêt est garanti par un droit au remboursement valable et intégral, qui est exigible à tout moment ou peut l’être par résiliation sans préavis de la Société. Un tel prêt ou la convention d’une tel prêt est à publier lors de l’enregistrement de la société en vertu du § 8 ».

Ainsi la pratique du « Hin- und Herzahlung » ou apport restitué par la suite à l’associé par la société (gmbH) sous forme de prêt ce qui n’est plus ni moins un cash pooling, est possible sous deux conditions :

• Remboursement intégral et en liquide à tout moment sans préavis de la société
• Publication d’un tel dispositif lors de l’enregistrement de la société (§ 8 GmbHG

10 règles d’or pour se séparer immédiatement de son gérant allemand

1. distinguer la révocation du gérant comme organe de représentation de la filiale (gmbH) et la résiliation de son contrat de gérance (licenciement). La révocation comme organe de représentation peut avoir lieu immédiatement normalement sans justification. Le contrat de gérance ne peut être résilié immédiatement que pour cause grave. Deux décisions sont en général nécessaire : la révocation et la résiliation du contrat .

2. Pour résilier un contrat de gérance pour cause grave aucune mise en demeure préalable n’est en principe nécessaire (contrairement aux salariés) ;

3. Comme cause grave vaut

la violation des statuts (par ex. non autorisation des opérations soumises à accord préalable des associés), non respect constant et délibéré des instructions des associés, le non respect répété des domaines ou limites de compétence du gérant, des irrégularités financières notamment concernant le remboursement des frais de déplacement – lorsque le gérant se laisse rembourser des frais d’essence pendant ses vacances ou plusieurs frais de repas par jour.

Il faut néanmoins prouver que les frais reprochés rendent impossible un maintien des relations contractuelles ;

4. La résiliation doit intervenir dans un délai de deux semaines à compter de la prise de connaissance des faits par les associés, ce qui veut dire s’il existe plusieurs associés et qu’un seul a connaissance des faits à partir du moment où l’assemblée des associés se réunit, cette assemblée devant être convoqué sans retard ;

5. La révocation et la résiliation est prise par décision des associés, éventuellement si les statuts le prévoit par décision d’un organe de surveillance. Un cogérant ne peut pas résilier le contrat de gérance. La décision d’associé doit expressément prévoir la révocation et la résiliation du contrat. Dans la décision des associés sera éventuellement mandaté une personne pour procéder à la résiliation vis à vis du gérant (co-gérant, avocat).

[Lire la suite…]

Quelques arrêts intéressants pour les gérants de filiales françaises en Allemagne

Dans un arrêt du 17.09.2008, la Cour d’appel de Berlin-Brandenburg a décidé que si une convention de bonus avait été convenue prévoyant que les parties fixent chaque année d’un commun accord les objectifs à réaliser justifiant le bonus, la société est tenue d’avoir avant la fin de l’année concernée un entretien pour fixer ces objectifs. A défaut, elle est tenue à des dommages et intérêts qui compenseront le bonus non discuté. C’est le juge qui fixera ces dommages et intérêts. LAB Berlin-Brandeburg du 17.09.2008 – 15 Sa 283/08 Der Betrieb 2008, page 2544.

Dans un arrêt du 07.07.2008, la Cour de cassation allemande a décidé que les dispositions des §§ 74 et suivants du code de commerce concernant les clauses de non concurrence (applicables aux salariés), ne s’appliquaient pas au gérant. Si de telles clauses dans un contrat de gérance sont soumises à certaines conditions de validité – protection de l’intérêt de l’entreprise, limitation de l’étendue de la clause dans sa territorialité, sa durée et son objet – il n’en demeure pas moins que de telles clauses ne doivent être rémunérées pour être valables. BGH du 07.07.2008 – II ZR 81/07 der Betrieb 2008 page 2187

Dans un arrêt du 06.11.2007, la Cour d’appel de Cologne a décédé qu’en période de crise de la société, le gérant est tenu de réduire son salaire conformément à une disposition du droit des sociétés anonymes (§87 (2) AktG) qu’elle étend aux sociétés à responsabilité limitée. A défaut, il peut être redevable de dommages et Intérêts vis-à-vis de la société. Dans l’arrêt en cause, la Cour d’appel avait considéré qu’une réduction de la moitié de son salaire était raisonnable. OLG Köln du 06.11.2007 – 18 U 131/07 GmbHR page 1216

La Cour de cassation allemande a confirmé dans un arrêt du 05.06.2008 que la conclusion d’un contrat de gérance avec un salarié de la société met fin à son contrat de travail d’un commun accord sauf accord dérogatoire convenu entre les parties. Si le gérant démissionne ou est révoqué, son contrat de gérance ne se transforme pas en contrat de travail. BAG du 05.06.2008 2 AZR 754/06 NJW 2008, page 3514