Action révocatoire des contrats suite à une insolvabilité du débiteur

Le droit allemand des procédures collectives connait une action révocatoire des contrats, imposant aux créanciers d’une entreprise en difficulté de rembourser le paiement d’une dette échue alors même qu’aucune procédure d’insolvabilité n’était engagée au moment du paiement. Lorsqu’un débiteur exécute son obligation vis-à-vis de son créancier, soit effectue le paiement de sa dette échue, alors que celui-ci est sur le point d’engager une procédure d’insolvabilité, le liquidateur peut, dans certaines conditions, engager une action en révocation, imposant ainsi le remboursement de la somme au créancier.

Cette règlementation est régie par le principe de la suspension des créances individuelles et par le principe de l’égalité des créanciers, ce qui permet d’éviter que les créanciers ne se payent eux-mêmes dès qu’ils prennent connaissances de la cessation de paiement du débiteur et que donc le paiement soit le « prix de la course ».

L’application de ce mécanisme peut aboutir à une situation de grande insécurité juridique pour les créanciers, qui peuvent se voir contraints de rembourser la somme versée, alors que celle-ci n’était que la simple contrepartie d’une prestation caractéristique. On pense particulièrement aux contrats de distribution, dans lesquels des fournisseurs ayant livrés leurs marchandises peuvent se retrouver, suite à la cessation de paiements et à une procédure d’insolvabilité d’un de leurs distributeurs, contraints de rembourser la somme reçue en simple paiement de ces marchandises.

Ce sont les paragraphes 130 et 133 du code de l’insolvabilité allemand [Insolvenzordnung, InsO] qui régulent le droit à ce type d’actions, intentées le plus souvent par le mandataire/liquidateur judiciaire. Le paragraphe 133 connait la particularité de ne traiter que des actions frauduleuses du débiteur, avant que celui-ci n’engage une procédure d’insolvabilité. Le paragraphe 130 quant à lui, méconnait le critère de l’intention du débiteur. La bonne ou mauvaise foi du créancier n’est pas non plus prise en compte. Pour permettre la révocation du paiement d’une créance, l’article 130, alinéa 1er, nr. 1 exige plusieurs conditions cumulatives :

  1. L’exécution du paiement (ou la conclusion d’un acte juridique) doit être intervenue dans un délai de trois mois avant l’engagement d’une procédure d’insolvabilité
  2. Le débiteur doit se trouver en état de cessation de paiement lorsqu’il exécute son obligation de payer
  3. Le créancier devait avoir connaissance de l’état de cessation de paiement du débiteur.

La dernière condition de la connaissance de l’état de cessation de paiement du débiteur par le créancier qui reçoit le paiement est la plus importante. La cour de justice fédérale [Bundesgerichtshof, BGH] contrôle rigoureusement l’application de cette condition par les juridictions du fond. Dans un arrêt du 30.04.2015 (IX ZR 149/14), celle-ci a, par exemple, considéré que la simple constatation que la dette n’avait pas été réglée plus d’un an après l’échéance ne suffisait pas à conclure de la connaissance de l’état de cessation de paiement du débiteur.

S’il doit normalement s’agir d’une connaissance personnelle et précise, l’alinéa 2 de l’article 130 InsO offre une présomption simple de connaissance, favorable au demandeur, lorsque les circonstances de l’espèce ne pouvaient que laisser conclure impérativement à une cessation de paiements. La jurisprudence allemande reconnait certains indices qui permettent de juger en faveur d’une connaissance des difficultés de paiement du débiteur : les tentatives échouées d’exécution forcée, le retour de chèques impayés, le non respect des acceptations de payer, la connaissance de la fermeture d’un compte courant du débiteur par la banque…

L’alinéa 3 de l’article 130 InsO prévoit une autre présomption (simple), offrant un allègement de la charge de la preuve au défendeur. Il s’agit des « Insiders » soit des personnes se situant dans l’environnement proche du débiteur, et qui sont également présumés avoir connaissance des difficultés de paiement de l’entreprise.

Ces règlementations peuvent être comparées, en droit français, à l’article L.632-2 du Code de commerce. Il s’agit de la nullité facultative qui permet au juge français de prononcer la nullité d’un paiement ou d’un acte à titre onéreux, accompli en période dite « suspecte ». La connaissance de l’état de cessation de paiements du débiteur par le créancier constitue également la condition centrale pour l’engagement de l’action révocatoire. Une des différences essentielles entre les deux normes réside dans le caractère facultatif de l’article L.632-2 du Code de commerce. En effet, la nullité est facultative, c’est-à-dire que même si les conditions sont réunies, le juge n’est pas tenu de la prononcer. C’est ici que la bonne ou la mauvaise foi du créancier est susceptible d’avoir une influence sur la décision du juge.

En Allemagne, quelques voix commencent à se lever à l’intérieur des cercles juridiques, contre cette règlementation. On reproche aux mandataires et liquidateurs judiciaires, une utilisation abusive de cette action en révocation. Les mandataires seraient souvent aussi bien motivés par la volonté de venir en aide aux créanciers défavorisés que par leur propre rémunération (proportionnée comme en France aux actifs réalisés ou recouvrés). Il leur est également parfois reproché d’attendre s’approcher le délai de prescription pour intenter une action en révocation, permettant de toucher des intérêts de retards qui peuvent s’avérer assez importants.

 

 

La deuxième réforme du droit de la faillite arrive!

Cette réforme doit permettre aux personnes privées de sortir plus vite d’une faillite personnelle.

Jusqu’alors un débiteur privé en faillite devait attendre 6 ans pour être définitivement libéré de ses dettes. Demain il pourra être libéré de ses dettes au bout de trois ans (et donc repartir comme si la faillite passée était un mauvais souvenir), s’il rembourse 25% des dettes et prend en charge les frais de faillite. Il pourra aussi être libéré au bout de 5 ans s’il rembourse les frais de procédure.

La réforme doit aussi permettre à un débiteur de forcer un accord d’assainissement en demandant au tribunal de contraindre les créanciers qui refusent la proposition de remboursement qui leur est faite. Jusqu’alors un seul créancier pouvait tout bloquer.

Le projet de loi est publié sous BGBl I 2011, 2582.

Vers une procédure de sauvegarde (Chapter 11) en Allemagne?

Le code des procédures de faille a été modifié la dernière fois le 1er janvier 1999. Un projet de réforme (ESUG ou Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmer) est en cours visant à renforcer les pouvoirs des créanciers notamment des banques vis-à-vis de l’administrateur et de favoriser les plans de redressement judiciaire pour permettre l’assainissement des entreprises. En effet dans la plupart des cas les entreprises en faillite en Allemagne sont liquidées ou cédées à un repreneur. Les assainissements ne représentent qu’une infime partie des aboutissements des faillites.

Renforcement de l’influence des créanciers sur l’administrateur

Aujourd´hui c´est le tribunal qui désigne l´administrateur (personne physique expérimentée dans le domaine concerné et indépendante des créanciers et du débiteur – Art. 56 InsO), les créanciers ne pouvant demander qu’un autre administrateur soit nommé que beaucoup plus tard dans la procédure à savoir trois à cinq mois après l’ouverture celle étant précédée par une période d’observation d’au minimum trois mois avec un administrateur procédure.

Afin d´accroître l´influence des créanciers lors du choix de l´administrateur, le projet de réforme prévoit la nomination d´un comité provisoire des créanciers dès l´ouverture de la procédure de la procédure provisoire, et donc avant même la désignation de l´administrateur provisoire. Cette proposition pourrait se révéler en pratique contreproductive puisque la rapidité de désignation de l’administrateur provisoire est un point clé de la réussite du redressement de l´entreprise en difficulté qui se verrait retardé par les discussions des créanciers.

Volonté de favoriser le redressement de l’entreprise en faillite

Le nouveau projet n’introduit pas de Chapter 11 dans le droit allemand mais vise à favoriser le redressement des entreprises en faillite.
Tout d’abord, le projet prévoit d´autoriser la conversion des dettes contre la société en capitaux propres (“debt equity swap”). Ceci présente l´avantage de faire disparaitre certaines dettes faisant obstacle au redressement de l´entreprise (dettes d´intérêt ou remboursement de prêt), ainsi que d´octroyer aux créanciers une quote-part sur les résultats futurs de l´entreprise redressée et un pouvoir de décision sur ses futures activités.

L´exercice d´un recours par un des créanciers contre le plan d´assainissement se trouve également limité dès lors que ce recours retarderait son entrée en vigueur de manière excessive. Ainsi le plan pourra prévoir des paiements compensatoires pour dédommager certains créanciers sans que ne puisse plus être invoqué la violation du principe d’égalité de traitement des créanciers. Se faisant le législateur souhaite régler le risque qu’un seul ou que quelques créanciers puisse bloquer un plan d’assainissement qui selon la loi requiert l’accord de tous les créanciers.
Enfin, le projet de loi instaure un court délai de prescription pour les créances dès lors qu’un plan d’assainissement est prévu (un an à compter de l’homologation du plan). Ceci vise à renforcer la sécurité des plans d’assainissement.

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Le droit allemand de la faillite protège d’abord les créanciers et non l’entreprise en difficultés!

Les lois française et allemande de la faillite ont toutes deux clairement afficher l’intention d’adapter et de moderniser le droit de la faillite face à un contexte économique et juridique en constante évolution. Cependant les deux systèmes disposent d’une vision assez éloignée quant à l’objectif à privilégier dans le cadre de ces procédures.

Il est également à noter que les quelques modifications de l’InsO et de la loi de sauvegarde ayant eu lieu respectivement depuis 1994 et 2005 n’ont pas fondamentalement modifié cette divergence entre les deux droits. L’InsO a en effet été modifiée notamment par la loi de stabilisation des marchés du 17.10.2008 qui a adouci la règle de déclaration de faillite (qui n’est plus obligatoire si la continuation de l’entreprise est fortement probable au vu des circonstances, voir blog précédent) et aussi par la loi du 24 septembre 2009 sur la simplification du redressement des entreprises. De même la loi française de sauvegarde a été rectifiée entre autres par une ordonnance importante du 18 décembre 2008 ainsi que son décret d’application du 12 février 2009 visant à « rendre la procédure de sauvegarde plus accessible et plus attractive ».

Selon le projet de loi de l’InsO

« la procédure d’insolvabilité sert à satisfaire l’ensemble des créanciers d’un débiteur par la réalisation de ses actifs et la distribution du produit de la réalisation des actifs. »


De la même manière l’article 1 de l’InsO confirme cette priorité :

« La procédure d’insolvabilité a pour fins de désintéresser les créanciers d’un débiteur….. »


Les Travaux préparatoires du Bundestag éclaire aussi parfaitement, si besoin était, sur l’objectif primordial de la loi :

« un but fondamental apportant la cohérence du système est à la base de la nouvelle procédure : la meilleure satisfaction des créanciers. » (page 108) « La conservation des entreprises ou des exploitations n’est pas un but indépendant de la procédure d’insolvabilité. » (page 109)

Si la conservation des entreprises n’est pas un but en soi des procédures de faillite allemande, il en est tout à fait différemment pour la loi française comme elle l’indique déjà par son intitulé.
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L’Allemagne adoucit son droit des faillites du fait de la crise économique

Jusqu’alors non seulement la cessation de paiement mais aussi le surendettement – situation nette négative – entrainait l’obligation pour le débiteur de faire une déclaration de faillite.

La loi de stabilisation des marchés du 17.10.2008 a adouci la règle puisque désormais une entreprise qui est en mesure d’assurer le paiement de ses créanciers à moyen terme n’est pas tenue de se déclarer en faillite même si elle est en état de surendettement (§ 19 (2) loi sur les faillites).