Les conditions d’une rétractation du consommateur dans le cadre de contrats conclus à distance avant et après le 13 Juin 2014

Cet article a été rédigé conjointement par Dr. Daniel SMYREK et Lukas SCHRÖDER.

Sous l’impulsion du droit européen, une réforme de la protection des consommateurs est entrée en vigueur en Allemagne le 13 Juin 2014. Elle concerne notamment le droit de rétractation des contrats de vente à distance entre un consommateur et un professionnel. Mais ces nouvelles dispositions s’appliquent seulement aux contrats de ce type conclus à partir du 13 Juin 2014.

Pour les contrats conclus avant le 13 Juin 2014, il s’applique l’ancienne législation du droit des contrats conclus à distance.

C’était bien le cas dans cette affaire jugée le 12 Janvier 2017 dans laquelle un contrat avait été conclu le 17 Septembre 2012.

Par son arrêt du 12 Janvier 2017 (n° I ZR 198/15), la Cour fédérale de justice allemande clarifie le droit applicable aux contrats conclus à distance avant la réforme et plus particulièrement en matière de rétractation.

Sur le fondement de l’article § 355 alinéa 1 du « Bürgerliches Gesetzbuch » (BGB) (Code civil allemand) dans son ancienne version, la Cour fédérale rappelle que pour faire reconnaître une rétractation le consommateur n’a pas besoin d’utiliser le terme « se rétracter » (« widerrufen »). Il est important surtout que le déclarant ait exprimé une intention claire de ne pas vouloir être lié par le contrat en question.

La Cour se prononce aussi pour la première fois sur les formes admises d’une déclaration en rétractation. Le défendeur n’avait pas formellement exprimé une demande « en rétractation ». Mais sa contestation lors du procès des stipulations contractuelles pour manœuvres frauduleuses vaut déclaration en rétractation.

Rappel des faits de l’affaire

Dans cette affaire, une agente immobilière dirige un client vers un immeuble qu’elle proposait sur un site internet. Dans cette annonce internet figure une information sur sa commission d’agent à hauteur de 5,95 % du prix d’achat. Le client l’a remercié le même jour pour ses informations et a demandé un rendez vous pour une visite de l’immeuble.

Après plusieurs visites et des hésitations le client achète le bien immobilier le 12 Octobre 2012 mais refuse de payer la commission d’agent immobilier. L’agente immobilière assigne alors celui-ci en paiement le 26 Août 2013.

Au cours du litige le client a présenté ses arguments en défense : il n’aurait jamais signé pour la prétendue commission de l’agent immobilier. Dès le départ il n’aurait pas consenti à cette stipulation.

La requérante parle, elle, d’un accord de réservation dans lequel il se serait engagé à payer la commission.

Le Tribunal de grande instance (Landesgericht) a d’abord fait droit à la demande de la requérante. La Cour d’appel (Oberlandesgericht) va dans le même sens et rejette l’appel du client. Ce dernier forme donc un pourvoi en cassation.

Que décide la Cour ?

Dans un premier temps, la Cour fédérale (Bundesgerichtshof) estime qu’il y a bien eu conclusion d’un contrat de courtage en conformité avec le droit positif entre l’agente immobilière et son client.

La demandeuse est bien identifiée comme l’intermédiaire de l’opération et il est bien précisé dans l’annonce qu’une commission d’un montant précis sera due.

Mais dans un second temps, la Haute Cour juge que le défendeur s’est régulièrement rétracté du contrat de courtage.

Le défendeur disposait bien d’un droit de rétractation selon le droit des ventes conclues à distance (§ 312d alinéa 1er et § 355 du BGB , ancienne version) et en a fait régulièrement usage pour deux raisons :

– D’abord, le défendeur a bien usé de son droit de rétractation dans les délais requis :

En principe, si l’information par écrit sur le droit de rétractation a été donnée par le vendeur au jour de la conclusion du contrat, le délai de rétractation est de 14 jours (§ 355 alinéa 2 et suivants du BGB, ancienne version et article 229 § 32 alinéa 1 EGBGB, ancienne version). Si elle est délivrée après, le délai de rétractation est d’1 mois à compter du jour où cette information a été donnée.

Le droit de rétractation expire, dans tous les cas, au plus tard 6 mois après la conclusion du contrat…

…Sauf, si le consommateur n’a pas été correctement informé de son droit de rétractation par écrit ! Si de fausses informations sont communiquées ou si elles sont insuffisantes, le consommateur peut exercer son droit de rétractation pendant une durée indéterminée.

C’était bien le cas dans cette espèce : les informations de l’agente immobilière étaient insuffisantes. Le client pouvait donc se rétracter sans délai particulier.

La Haute Cour confirme ainsi sa jurisprudence sur le droit de rétractation dans le cadre des contrats conclus à distance sous l’ancien régime juridique.

A noter que la réforme de 2014 a amélioré cela significativement du point de vue des professionnels. Désormais, en cas d’erreur commise dans l’information sur le droit de rétractation, le consommateur ne dispose plus d’un droit de rétractation à durée indéterminée, il peut seulement exercer son droit de rétractation dans un délai de 12 mois et 14 jours à compter du jour où le délai commence à courir (point de départ du délai variable selon les situations : par exemple délai de réception de la dernière marchandise, date de conclusion du contrat…voir à l’article § 356 al. 2 BGB, nouvelle version). Passé ce délai, le droit de rétractation s’éteint dans tous les cas.

– Ensuite, car le défendeur avait bien l’intention de se rétracter au vu de ses déclarations :

La forme de la rétractation est appréciée de manière souple.

C’est l’apport principal de l’arrêt. Les Hauts magistrats se sont prononcés pour la première fois sur les modalités formelles d’une déclaration en rétractation.

Suivant par-là l’exemple de décisions d’autres chambres civiles de la Cour de justice, l’arrêt énonce que l’utilisation du terme «se rétracter » (« widerrufen ») n’est pas indispensable. Il suffit pour le client de l’opération de courtage de démontrer qu’il n’a jamais voulu que le contrat s’applique.

C’est donc l’intention, la volonté de se rétracter plus que la forme de la rétractation qui est déterminante.

Il faudra prendre en compte le contexte de chaque affaire.

Ainsi une déclaration en « retrait » (Rücktrittserklärung) ou une contestation pour manœuvre dolosive (Anfechtung wegen arglistiger Täuschung) peut suffire.

La Cour pose toutefois des limites : cela ne vaut pas pour une simple déclaration au tribunal (Prozesserklärung) comme une déclaration de volonté de se défendre (Verteidigungsanzeige).

En l’espèce, un écrit avant le début de la procédure se comprenait déjà comme une volonté de rétractation.

La Cour de justice considère aussi que la volonté de rétractation du défenseur ressort de sa déclaration en réponse à la plainte contredisant le contrat pour manipulation dolosive. La volonté est claire, cela s’analyse comme une déclaration en rétractation.

Cette souplesse dont font preuve les juges dans la forme de la rétractation concerne aussi les contrats conclus sous le nouveau régime post 2014.

Quelle portée dans la pratique ?

La décision a un vrai impact dans la pratique. Les objections de consommateurs à l’encontre des professionnels dans des contrats conclus à distance sont nombreuses et particulièrement sur les commissions des intermédiaires.

Ces aspects sont souvent contestés et ont un enjeu final important : le risque d’une rétractation du consommateur de ce contrat.

Il faut désormais pour le professionnel être très vigilant lorsqu’il traite d’une opération de courtage à distance avec un client en Allemagne. Il faudra clarifier toutes les informations, notamment celles relatives aux conditions de rétractation, et penser à bien soumettre à acceptation une éventuelle commission.

Quel est le droit en vigueur aujourd’hui ?

Pour des raisons évidentes de protection du consommateur, le droit allemand est plus exigeant en matière d’information précontractuelle pour les contrats conclus à distance ou hors établissement.

Il y a eu une réforme récente en la matière.

La réforme du droit allemand en matière de protection des consommateurs entrée en vigueur le 13 Juin 2014 (Verbraucherschutzreform) résulte de la transposition d’une directive européenne (directive 28 2011/83/UE sur les droits des consommateurs). L’objectif est d’harmoniser les régimes de protection des consommateurs dans l’Union européenne, en particulier dans le domaine du e-commerce.

Le commerce à distance a subi en effet quelques changements. L’obligation d’information précontractuelle a été étendue et les règles en matière de rétractation ont été revues. Il est conseillé aux professionnels s’adressant à une clientèle allemande d’adapter au plus vite leurs sites internet et leurs conditions générales de vente.

Le nouveau droit en la matière, inséré dans le Code civil allemand, ne s’applique cependant qu’aux contrats conclus à partir du 13 Juin 2014.

D’après la loi, les contrats conclus à distance se définissent comme étant des contrats sur des livraisons de biens ou des prestations de service (à l’exclusion de services financiers) conclus entre un consommateur et un professionnel par des moyens de télécommunication (catalogue, téléphone, courrier électronique, SMS ou télé média).

Dans le cas de contrat de ventes réalisées à distance, le consommateur doit notamment être informé de son droit de rétractation (Widerrufsrecht, § 312g al.1 BGB, nouvelle version). A cet égard, l’article 246a §1 (2) et (3) BGB dispose que le professionnel doit fournir au consommateur des informations précises sur :

• les conditions, délais et procédures d’exercice du droit de rétractation
• le formulaire-type à utiliser pour toute réclamation
• les frais de réexpédition de la marchandise.
• si le consommateur ne bénéficie d’aucun droit de rétractation parce que le type même du contrat conclu exclut un tel droit, il doit en être informé par le professionnel.

Comme déjà évoqué précédemment il convient de souligner que le consommateur bénéficie, aussi bien dans le cadre d’un contrat hors établissement que d’un contrat conclu à distance, d’un droit de rétractation de 14 jours (§ 312g al.1, 46 ensemble § 355 al.1 BGB, nouvelle version). Désormais est prévu un nouveau délai de forclusion de 12 mois et 14 jours à compter du jour où le délai commence à courir selon les cas prévus par la loi (§ 356 al. 2 et 3 BGB, 11 nouvelle version).

Tout ce qu’il faut savoir sur la franchise!

Cadre juridique
Aucune disposition législative spécifique
Indications données par la jurisprudence allemande et quelques dispositions législatives plus générales
Application du règlement européen sur les accords verticaux entré en vigueur le 1er juin 2010 → BGH 13.07.2004 (WRP 2004, 1378 Citroen)
Textes non contraignants : Code d’éthique de la franchise européen et les lignes directrices de la fédération allemande de la franchise sur l’obligation d’information précontractuelle.
En France, l’obligation d’information précontractuelle entre le franchisé et le franchiseur est encadrée par des dispositions législatives (L330-3 Code de commerce).

Nature du contrat
Contrat à longue durée (Dauerschuldverhältnis) : puisque la collaboration entre le franchisé et le franchiseur s’étend sur plusieurs années, les obligations de loyauté et d’assistance technique et commerciale sont renforcées, notamment sur le fondement du principe de bonne foi ( § 242 BGB).
Contrat formulaire (Formularvertrag) : il est conclu tel quel par le franchiseur.
Contrat de gestion d’affaires (Geschäftsbesorgungsvertrag §675 BGB) : le gérant d’affaires est tenu de développer une activité indépendante de nature économique tendant à la sauvegarde des intérêts patrimoniaux de son cocontractant.

Modèle de contrat
Le contenu du contrat ne doit pas désavantager de manière disproportionnée le franchisé.
Le contenu doit faire preuve de transparence, clair et compréhensible.

Obligation d’information précontractuelle
Le franchiseur doit donner des informations au franchisé pour lui permettre d’évaluer une future collaboration, ainsi que les risques commerciaux.
Nature des informations déterminée par la jurisprudence. Sont par ex. importantes les informations suivantes :

∙ Résultats et expériences des opérations de franchise en cours
∙ Investissements (capital social minimum, emprunts…)
∙ aperçu de rentabilité fondée sur des données exactes et compréhensives
∙ Données sur l’entreprise du franchiseur

La recherche et l’étude du lieu d’établissement de l’entreprise franchisée doivent être faites par le franchisé (OLG 17.08.2005, 4 U 37/05), mais il incombe au franchiseur de donner tous les critères d’un lieu approprié au franchisé.

Sanction de la violation de l’obligation d’information se fonde sur la faute lors de la conclusion du contrat → dommages-intérêts (§§ 311,280 I BGB) : le franchiseur n’a pas d’obligation de donner des explications sur tous les points, ni sur ceux sur lesquels le franchisé ne pose pas de question. Mais il a l’obligation de donner des explications lorsqu’il est clair que le franchisé s’est décidé à conclure le contrat sur un point en particulier même s’il ne demande pas d’informations par lui-même, ou s’il est clair que le franchisé n’a pas bien compris un point fondamental pour la conclusion du contrat.

Si lors de la conclusion du contrat de franchise, le franchiseur sait que la durée du contrat de bail ne correspond pas à la durée du contrat de franchise, il est dans l’obligation de le signaler lors des négociations. Dans le cas contraire, il y a violation de l’obligation précontractuelle d’information pouvant donner lieu à des D-I (§§ 280 I, 311 BGB).
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Les seuils de parts de marché en terme d’exemption européenne

L’ancien règlement n°2790/1999 prévoyait une présomption d’exemption automatique pour les accords dans lesquels uniquement la part de marché du fournisseur ne devait pas dépasser 30%.

Le nouveau règlement sur les accords verticaux n°330/2010 du 20 avril 2010 conditionne plus sévèrement le bénéfice de l’exemption automatique puisqu’il ajoute comme critère que

la part de marché de l’acheteur ne dépasse pas également 30%

.

En termes chiffrés, le chiffre d’affaires annuel total ne doit pas dépasser 50 millions d’euros.

Ces seuils de part de marché du fournisseur et de l’acheteur sont cumulatifs.

Cela ne signifie pas qu’il y ait une entorse à la concurrence au-delà de 30%. Dans ce cas, ce sont aux autorités de concurrence de prouver que les entreprises sont en infraction. En ce sens, le fournisseur et l’acheteur doivent évaluer eux-mêmes leur part de marché respective, ce qui n’est pas simple en pratique.

Pour calculer cette part de marché, il convient d’abord de déterminer le marché de référence.

Le marché de produit comprend tous les produits et services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en fonction des caractéristiques, du prix et de l’usage. (Prendre en compte les produits fabriqués par une entreprise en y ajoutant tous les produits substituables à ceux-ci). On ne retient pas chaque produit spécifiquement, mais plutôt une gamme de produits.

Le marché géographique est compris comme le territoire sur lequel les entreprises concernées offrent ou demandent des biens ou des services en cause et où les conditions de concurrence sont assez homogènes se distinguant de territoires voisins où les conditions de concurrence sont différentes. Ainsi l’appréciation de la validité d’un accord de distribution entre un fournisseur allemand et un distributeur français pour le marché français, s’apprécie sur le plan géographique par rapport à ce marché.

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Internet comme canal de distribution (accord d’exemption Nr. 330/2010)

Apport des lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales du 19 mai 2010

Ces nouvelles lignes directrices s’inscrivent dans une politique d’ouverture du réseau internet aux distributeurs.

Tout distributeur agréé ou exclusif est autorisé à utiliser internet pour vendre ses produits même si cette forme de distribution a des répercussion en dehors de son territoire. Cette autorisation est valable et ne peut être interdite par un fournisseur tant qu’il s’agit d’une vente passive.

La forme de concurrence passive signifie que c’est le client qui contacte le distributeur via le site internet du distributeur ou que le client a décidé d’être automatiquement informé par le distributeur. Le choix d’option linguistique pour le client du site internet n’a pas d’incidence. En ce sens, la Commission autorise les distributeurs à conclure des ventes avec des clients hors de leur territoire du moment que ces ventes se sont réalisées par un comportement passif.

La qualification de vente active sera retenue si le distributeur cherche lui-même à atteindre spécifiquement un territoire ou une clientèle exclusive d’autres distributeurs, et justifierait alors une restriction.

Ex : mise en ligne d’une publicité adressée à des clients déterminés ; rémunérer un fournisseur d’espace publicitaire afin qu’il diffuse des bandeaux publicitaires aux usagers d’un territoire déterminé

Quatre restrictions caractérisées retirent le bénéfice de l’exemption prévue à l’article 2 du règlement n°330/2010 de la Commission (par conséquent, inapplicabilité de l’article 101 §3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) :

– Si un fournisseur s’accorde avec un distributeur pour que ce dernier empêche la clientèle d’un autre territoire exclusif d’accéder à son site internet ou en la renvoyant directement vers les sites des autres distributeurs ou du fabricant. (Mais le fournisseur peut exiger du distributeur qu’il prévoit sur son site des liens renvoyant à ces autres distributeurs ou fabricant)

– Si un fournisseur s’accorde avec le distributeur pour stopper les opérations de vente en ligne lorsque les données de la carte de crédit du client révèlent qu’il n’appartient pas à son territoire exclusif.

– Si un fournisseur exige la limitation des ventes par internet par le distributeur
(Mais le fournisseur est autorisé à exiger du distributeur une certaine quantité de ventes de produits hors ligne en fonction de critères objectifs telle la taille de l’acheteur dans le but d’assurer le bon fonctionnement de son point de vente physique).

– Si un fournisseur fait payer un prix plus élevé au distributeur sur les produits destinés à la vente sur internet.
(Mais le fournisseur peut établir une redevance fixe avec l’acheteur pour soutenir ses ventes hors ligne et en ligne).

Néanmoins, le fournisseur est autorisé à imposer deux conditions aux distributeurs relatives à l’utilisation d’internet:

– Le fournisseur est en droit d’imposer des normes de qualité. En ce sens, il peut imposer à ses distributeurs de disposer obligatoirement de points de vente physique.
– Le fournisseur peut imposer au distributeur que la clientèle n’accède pas au site du distributeur par un site portant le nom ou le logo d’un tiers, lorsque le distributeur est hébergé par une plateforme tiers (eBay, myspace, google etc…)

(blog rédigé en collaboration avec Astrid Reymond)

Que se passe t-il si son distributeur allemand tombe en faillite ?

Si un distributeur tombe en faillite, son contrat de distribution ne se termine pas automatiquement (à la différence de la faillite de fabriquant vis à vis de son distributeur, §§ 115, 116 de la loi allemande sur les faillites ou « InsO »).

Dans ce cas, la jurisprudence BGH, Urteil vom 18. 7. 2007 – VIII ZR 267/05 (OLG Koblenz) et la doctrine admettent qu’en application du § 89a HGB (code de commerce allemand) de manière analogue que

« La relation contractuelle peut être résiliée par chaque partie pour une cause grave sans observation de préavis. Ce droit ne peut être exclu, ni limité. »

Ainsi la faillite du distributeur justifie en tant que cause grave (« wichtiger Grund ») une telle résiliation par le fabricant sans préavis et surtout sans indemnité.

Dans la pratique, les contrats de distribution prévoient de manière expresse que la faillite du distributeur est une cause grave de résiliation du contrat.

Cependant on peut se demander si la résiliation est encore valable si on applique par analogie le § 112 InsO, ce texte interdisant la résiliation du bail commercial du distributeur en faillite. Ce qui vaut pour son contrat de bail devrait valoir aussi pour son contrat de distribution puisque ce contrat est comme son contrat de bail vital pour le distributeur. Une telle interdiction n’est pas reconnue par les commentaires, ni par les tribunaux. § 112 InsO est à interpréter et à appliquer restrictivement.

Reste toutefois comme en France, la continuation des contrats en cours, que l’administrateur judiciaire peut exiger selon le § 103 InsO (à condition d’exécuter lui même le contrat). Ce droit ne peut être remis en cause par le § 89a HGB donc par une résiliation pour cause grave du contrat par le fabriquant.

Mais que se passe t-il si le contrat de distribution contient lui-même, une clause contractuelle prévoyant la résiliation avec effet immédiat du contrat en cas de faillite du distributeur?
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Renforcement des droits des agents commerciaux en Allemagne vis à vis de leurs donneurs d’ordre français

Si un agent commercial allemand représente une entreprise française pas seulement en Allemagne mais aussi dans d’autres pays comme par exemple en Autriche et en Suisse et qu’il est difficile de dire dans quel pays il apporte principalement ses services (Art. 5 1) b) deuxième tiret du règlement CE 44/2001), il pourra assigner son donneur d’ordre devant les tribunaux du siège de son entreprise en Allemagne donc en Allemagne (CJUE du 11.3.2010 – C19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH/Silva Trade SA).

L’agent commercial voit son risque procédural réduit puisque par exemple sa demande d’indemnité de fin de contrat ne sera plus soumise à l’alea d’une décision de reconnaissance de compétence du tribunal saisi.

Par ailleurs l’agent commercial allemand qui souhaite faire valoir son droit d’accès aux livres commerciaux de son donneur d’ordre pour faire vérifier par un expert comptable de son choix la facturation de ses commissions (§ 87c (4) Code de commerce allemand) pourra demander au tribunal allemand compétent au fond de fixer une provision pour couvrir les frais d’expertise en France mais aussi de condamner le donneur d’ordre à une astreinte – par exemple € 500,00 par jour de retard – en cas de refus de ce dernier accès de donner accès à l’expert comptable désigné par l’agent commercial (Cour de cassation allemande du 13.08.2009 – I ZB 43/08, IHR 2/2010 page 79 et s.).

Le jugement allemand obtenu – éventuellement après fixation de l’astreinte définitive – pourra faire l’objet d’une exécution en France sans que le donneur d’ordre français puisse faire valoir la compétence exclusive des tribunaux français en matière d’exécution forcée sur son territoire, la demande de provision n’étant qu’accessoire à la demande d’exécution de réaliser l’expertise ordonnée.

La force de contrainte de la décision allemande est donc augmentée de manière considérable et permet à l’agent commercial d’éviter à avoir à assigner en France pour faire valoir son droit d’accès aux livres commerciaux de son donneur d’ordre sur la base du droit allemand applicable.

Plus d’indemnités pour les agents commerciaux allemands en fin de contrat ?

La Cour de justice de l’Union Européenne vient de remettre en cause une règle importante du droit allemand concernant l’indemnité de fin de contrat due à l’agent commercial (arrêt du 26 mars 2009 C-348/07, « Semen/Tamoil »).

La directive 86/653/CEE du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants a harmonisé les différents droits européens des agents commerciaux. Cette directive est largement inspirée du système allemand.

Le droit allemand accorde aux agents commerciaux en fin de contrat une indemnité de clientèle correspondant en gros à l’apport de clientèle généré par l’agent commercial. Cette indemnité était jusqu’alors calculée en fonction de trois critères : le bénéfice réalisé par le commentant qui peut ainsi continuer de conclure des affaires avec les clients apportés par l’agent, la perte de commissions subie par l’agent commercial ainsi que l’équité.

La jurisprudence allemande limitait toutefois l’indemnité de fin de contrat à la somme correspondant aux commissions perdues par celui-ci du fait de la cessation de la relation contractuelle.

Or la directive européenne, qui a pour but de protéger les agents commerciaux dans leurs relations avec le commettant, n’autorise pas une telle limitation, notamment lorsque le bénéfice du commettant est supérieur aux pertes de l’agent. Tel est le cas par exemple lorsque l’agent a commencé à développer un marché difficile qui devient de plus en plus prometteur pour le commettant qui peut donc avoir intérêt à se séparer de son agent.

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