Le droit à l’oubli

Cet article a été rédigé conjointement par Dr. Daniel SMYREK et Carole SCHERTZINGER.

Récentes précisions sur la mise en œuvre du principe par les juridictions allemandes, françaises et européennes

Depuis 2014, les Européens ont la possibilité de demander aux moteurs de recherche tels que Google de supprimer, sous certaines conditions, des liens obtenus lorsqu’on entre leur nom en ligne. En quatre ans, Google a ainsi reçu plus de 650 000 demandes et en a accepté environ 43%. Ce droit à l’oubli numérique ou droit au déréférencement a été consacré par la Cour de Justice de l’Union Européenne en 2014 dans l’affaire Google Spain[1]. Le droit à l’oubli consiste à demander à un moteur de recherche de supprimer des liens comportant son nom pour accéder à une page dans laquelle des données personnelles sont révélées[2]. Les juridictions sont alors parfois saisies de la question et sont amenées à concilier des libertés antagonistes : tandis que le droit à l’information et la liberté d’expression encouragent au maintien des données, leur suppression est parfois justifiée pour des raisons de vie privée. Le principe du droit à l’oubli a d’abord été consacré par la jurisprudence (I) puis sa mise en œuvre se façonne peu à peu au fil de la plume du législateur européen et des décisions de justice (II).

I.  La consécration du principe du droit à l’oubli

Dans l’affaire Google Spain, un particulier souhaitait obtenir la suppression d’une information, légalement publiée il y a 16 ans, relative à la mise en vente d’une de ses propriétés pour le non-paiement de ses cotisations sociales. Selon la Cour de Justice de l’Union Européenne, l’existence d’un lien sur Google donne une information d’une portée universelle, qui constitue une ingérence considérable dans la vie privée, « dès lors que ledit traitement permet à tout internaute d’obtenir par la liste de résultats un aperçu structuré des informations relatives à cette personne disponibles sur Internet »[3]. Ainsi, la Cour doit concilier divers droits fondamentaux : d’une part, l’intérêt économique de l’activité de Google ne peut prévaloir sur la protection de la vie privée, mais d’autre part, le respect à la vie privée doit se conjuguer avec le droit à l’information. Cet équilibre entre les libertés est à la charge du responsable du traitement. Google a immédiatement donné suite à l’arrêt de la Cour en mettant en ligne un formulaire permettant d’obtenir la suppression de l’indexation d’une information.

 

Une fois consacré dans son principe (I), le droit à l’oubli continue de poser de nombreuses questions dans sa mise en œuvre (II). Le Conseil d’Etat français a d’ailleurs renvoyé plusieurs questions préjudicielles à la CJUE en 2017 à ce sujet, notamment lorsque les données personnelles révèlent une orientation sexuelle, des opinions politiques, religieuses ou philosophiques, ou qu’elles contiennent des informations relatives à des condamnations pénales[4].

 

II.  La mise en œuvre du principe

La mise en œuvre du droit à l’oubli a été précisée par la suite non seulement quant à son champ d’application territorial (A), matériel (B) mais aussi personnel (C).

 

  A. Un champ d’application territorial étendu

Bien que le droit à l’oubli soit originaire du vieux continent, peut-il être cantonné aux frontières étatiques ou européennes ? Lorsqu’un moteur de recherche est tenu de déréférencer, doit-il le faire uniquement dans la zone géographique couverte par le Règlement européen de protection des données (RGPD)[5], ou doit-il, compte tenu de l’indifférence d’internet aux frontières, déréférencer de manière mondiale ? Face à ces interrogations, Google a fait le choix de ne déréférencer que localement et non sur l’ensemble des extensions de noms de domaines, en excluant notamment l’extension .com. Pour contrer cette interprétation réductrice du droit à l’oubli par Google, la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) – autorité administrative indépendante française – lui a infligé une amende de 100 000 € le 10 Mars 2016. Le Conseil d’Etat français a été saisi de cette sanction par Google mais il a préféré laisser le soin à la CJUE de se prononcer sur la question de la portée territoriale du droit à l’oubli en lui posant une question préjudicielle[6]. La portée territoriale du droit à l’oubli reste donc à préciser.

Il reste que le Règlement Européen de Protection des Données (RGPD)[7], entré en vigueur le 25 Mai 2018, consacre une interprétation extensive de son champ d’application. En effet, l’article 17 du RGPD consacre le droit à l’oubli tandis que l’article 3 du RGPD prévoit que le Règlement s’applique dans l’Union mais aussi hors Union grâce à deux critères de rattachement alternatifs. D’une part, le critère de l’établissement fait jouer le Règlement dès lors que le responsable de traitement ou le sous-traitant est établi dans l’Union Européenne, que le traitement ait lieu ou non dans l’Union. D’autre part, le critère du ciblage exige l’application du RGPD lorsque les activités de traitement concernent l’offre de biens ou services à des personnes qui se trouvent sur le territoire de l’Union, alors même que le responsable de traitement (ou son sous-traitant) ne se trouve pas sur le territoire de l’Union. En conséquence, le Règlement marque une véritable extension du champ d’application du droit à l’oubli en englobant des comportements hors union, extension allant à l’encontre du raisonnement de Google. Bien que le Règlement ne s’applique pas au conflit entre Google et la CNIL, en raison des règles d’application de la loi dans le temps, le Règlement démontre malgré tout une tendance à l’extension de la portée territoriale du droit à l’oubli. Ainsi, en appliquant le raisonnement à d’autres catégories de responsables de traitements visées par le RGPD, la solution retenue pourrait ainsi, par exemple, obliger une entreprise transnationale à faire disparaître les données d’un client européen pour l’ensemble de ses filiales, y compris dans des pays où le traitement de ces données serait pourtant resté parfaitement licite.

 

Alors que la portée territoriale du droit à l’oubli semble être interprétée de manière extensive (A), les juridictions allemandes ont rappelé dans deux affaires récentes qu’il ne constitue pas pour autant un droit absolu (B).

 

B. Une portée matérielle non absolue

Quelles sont les informations susceptibles de tomber dans l’oubli au nom de la vie personnelle et quelles sont celles qui doivent être maintenues en vertu du devoir d’information et de la liberté d’expression ? La portée matérielle du principe du droit à l’oubli est peu à peu façonnée par la jurisprudence. La Cour Européenne des Droits de l’Homme a eu à se prononcer à deux reprises sur des décisions prises par des juridictions allemandes. Tout d’abord, l’affaire Fuchsmann[8] concerne la demande formée par un entrepreneur international dans le milieu cinématographique aux fins de l’obtention d’une injonction ordonnant le retrait de la publication de certaines déclarations faites à son sujet dans un article publié dans la version en ligne du New York Times. Les déclarations concernaient une enquête criminelle menée aux États-Unis sur des soupçons de corruption entre un ancien candidat à la mairie de New York et des entreprises de média, dont celle du requérant. Les tribunaux allemands ont refusé d’accorder cette suppression au motif que, bien que les déclarations portent atteinte aux droit de la personnalité de M. Fuchsmann, le public avait un intérêt à être informé que cet homme d’affaires allemand était soupçonné d’implication dans le crime organisé. L’affaire fût ensuite portée devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme au motif que les publications violent le droit au respect de la vie privée et familiale, protégé par l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et du Citoyen. Bien que la Cour reconnaisse que l’article 8 est invocable en la matière, elle s’aligne sur le raisonnement des tribunaux allemands : les informations publiées présentent un intérêt public en ce qu’elles portent sur l’implication d’un homme d’affaires allemand dans une affaire de corruption, de détournement de fonds et de liens avec le crime organisé. La Cour fait donc prévaloir la liberté de la presse et la liberté d’expression face à la protection de la vie privée.

Dans une autre espèce concernant l’Allemagne[9], la Cour Européenne des Droits de l’Homme vient réaffirmer que le droit à l’oubli n’est pas absolu en faisant prévaloir le droit du public d’accéder aux informations archivées sur Internet. Les requérants sont deux ressortissants allemands reconnus coupables de l’assassinat d’un célèbre acteur, qui souhaitent obtenir l’anonymisation des données personnelles parues sur le site internet de la radio Deutschlandradio, sur le site de l’hebdomadaire allemand Der Spiegel, et du quotidien Mannheimer Morgen. Alors que les juges du fond ont fait droit à la suppression des publications en avançant le droit au respect de la vie privée, la Cour fédérale de justice allemande cassa ces décisions au motif que les juridictions inférieures n’ont pas suffisamment pris en compte l’intérêt du public à être informé ainsi que le droit à la liberté d’expression. Les requérants ont alors saisi la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Elle juge qu’en raison de la marge d’appréciation des autorités nationales, de l’importance de conserver l’accessibilité à des reportages participant au débat général, de la véracité des publications, et de l’absence de volonté de nuire à la réputation des requérants, il n’y a pas lieu de se substituer à la Cour Fédérale de Justice allemande. L’Allemagne n’a donc pas manqué à l’obligation positive de protéger le droit à la vie privée des requérants, l’article 8 de la Convention n’a donc pas été violé.

Si la jurisprudence définit peu à peu les contours du champ matériel du droit à l’oubli (B), le nouveau Règlement en a clairement défini le champ d’application personnel (C).

 

C. Une portée personnelle strictement délimitée

La question du champ d’application personnel est double : il faut se demander quelles sont les personnes bénéficiaires du droit à l’oubli mais aussi quelles sont les personnes responsables de la mise en œuvre de ce droit.

D’une part, il faut se demander si une entreprise pourrait faire valoir un droit à l’oubli pour supprimer des données la concernant sur Internet. L’article 17 du RGPD désigne le destinataire du droit à l’oubli ainsi : « la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement l’effacement, dans les meilleurs délais, de données à caractère personnel la concernant ». Or, les données à caractère personnel se définissent comme toute information relative à une personne physique susceptible d’être identifiée, directement ou indirectement. Cet article ne s’adresse donc qu’aux personnes physiques et non aux personnes morales. Dès lors, une entreprise ne pourrait pas faire valoir son droit à l’oubli devant un responsable de traitement. Cependant, les personnes composant l’entreprise qu’il s’agisse d’un dirigeant, d’un mandataire ou d’un salarié pourraient demander à en bénéficier, si les données diffusées les concernent personnellement. Néanmoins, d’autres moyens d’actions restent ouverts à l’entreprise, comme recourir à la diffamation au dénigrement ou à la violation des droits de propriété intellectuelle, en cas de diffusion de données qu’elle juge préjudiciables.

D’autre part, il convient d’étudier quelles sont les personnes responsables de la mise en œuvre du droit à l’oubli. L’article 24 du RGPD consacre un principe de responsabilité de mise en œuvre à la charge du responsable de traitement de données et de son sous-traitant. Le responsable de traitement est défini à l’article 4 du RGPD comme « la personne physique ou morale, l’autorité́ publique, le service ou un autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement », tandis que le sous-traitant est défini comme « la personne physique ou morale, l’autorité́ publique, le service ou un autre organisme qui traite des données à caractère personnel pour le compte du responsable du traitement ». Responsable de traitement et sous-traitement peuvent donc tous deux être des personnes physiques ou morales. Dès lors, les entreprises ne sont pas complètement ignorées de la mise en œuvre du droit à l’oubli : si elles ne peuvent pas en bénéficier, elles doivent en revanche assurer sa mise en œuvre. Ainsi, les entreprises doivent mettre en place des mécanismes permettant de vérifier que la durée de conservation des données est limitée au strict minimum, assurant la mise en œuvre du droit à l’oubli, ou encore assurant la protection des données. Le RGPD exige que le responsable de traitement réponde adéquatement aux demandes dans le délai imparti, et relaie cette demande aux responsables de traitement auxquelles ces données ont été transmises (Art. 17, RGPD). De telles démarches exigent un travail en amont de recensement des données, de détermination des applications de traitement et de localisation de l’hébergement des données, ainsi que d’identification de la nationalité des personnes concernées[10]. A défaut, le responsable de traitement ne sera pas considéré comme en conformité avec le RGPD et s’expose à de lourdes sanctions : jusqu’à 20 000 000 d’euros, ou dans le cas d’une entreprise jusqu’à 4% du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent.

 

[1] CJUE, Gde ch., 13 mai 2014, aff. C-131/12, Google Spain c/ Agencia Española de Protección de Datos Mario Costeja Gonzalez

[2] O. TAMBOU, « Protection des données personnelles : les difficultés de la mise en oeuvre du droit européen au déréférencement », RTD eur. 2016. 249

[3] CJUE, gde ch., 13 mai 2014, aff. C-131/12, Google Spain c/ Agencia Española de Protección de Datos Mario Costeja Gonzalez

[4] CE, 24 février 2017, Mme C, M. F, M. H, M. D, N°391000, 393769, 399999, 401258

[5] Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données

[6] CE, 19 juill. 2017, n° 399922

[7] J. GHEORGE – BADESCU, « Le droit à l’oubli numérique », Rev. UE 2017. 153

[8] CEDH, Fuchsmann c/ Allemagne, 19 Octobre 2017, n° 71233/13

[9] CEDH, M.L. et W.W. c/ Allemagne, 28 Juin 2018, n° 60798/10 et 65599/10

[10] O. TAMBOU, « L’impact du Règlement général de la protection des données sur la mise en oeuvre future du droit à l’oubli numérique », e-conférence sur le droit à l’oubli en Europe et au-delà, Mai 2017, Blogdroiteuropeen

Entreprises victimes de diffamation en ligne : Quel juge compétent ?

Cet article a été rédigé conjointement par Dr. Daniel SMYREK et Lukas SCHRÖDER.

Les « fake news » et le « cyber-harcèlement » font tristement partie aujourd’hui de notre quotidien.

L’avocat général à la Cour de justice de l’Union européenne, Michal Bobek parle de façon sarcastique d’une « nouvelle ère du courage anonyme sur internet ».

Il est donc particulièrement important que le cadre juridique et procédural soit clarifié dans ces situations.

C’est dans ce but de clarification que la Cour de justice de l’Union européenne a été amenée dans son arrêt du 17 Octobre 2017 à interpréter l’article 7 §2 du Règlement (UE) N° 1215/2012 du 12 Décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Selon cet article est compétente « la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire ».

Mais ce lieu « où le fait dommageable s’est produit » parait bien moins évident à situer dans un contexte d’informations diffamatoires publiées en ligne.

Contexte de l’affaire

En l’espèce, une société de droit estonien reprochait à une autre société de droit suédois de l’avoir catégorisée sur son site dans une « liste noire » et de l’avoir décrite sur celui-ci comme une entreprise pratiquant la fraude et l’escroquerie. Dans le forum de discussion du site se serait trouvé en outre presque un millier de commentaires, dont des appels directs à la violence contre la société et ses salariés.

La société suédoise tenant ce site refusait de supprimer ces informations et ces commentaires.

La société de droit estonien avait alors formé un recours devant les juridictions estoniennes et leur demandait d’enjoindre la société suédoise de procéder à la rectification des fausses informations circulant sur le site web et à la suppression des commentaires sur le forum de discussion et de la condamner à des dommages-intérêts en réparation des préjudices qu’elle a causés.

Doutant de sa compétence, la Haute Cour estonienne de dernière instance « Riigikohus » suspend la procédure et saisit la Cour de justice de l’Union Européenne de plusieurs questions préjudicielles.

La Cour de justice avait déjà été amenée à préciser la portée de cette disposition du règlement européen dans des affaires relatives à la réparation de dommages subis par des personnes physiques, du fait de publication au contenu diffamatoire dans la presse (arrêt Shevill, C-68/93) et en ligne (arrêt eDate, aff. jointes C509/09 et C161/10).

Mais ces principes consacrés dans la jurisprudence de la Cour pouvaient-ils être appliqués lorsque la personne lésée est une personne morale ?

Après avoir entendu l’avocat général Michal Bobek, la Cour a rendu sa décision en Grande chambre le 17 Octobre 2017.

Le principe de la compétence des juridictions de l’État membre où la personne morale a le centre de ses intérêts

Tout d’abord la Cour de justice a souligné qu’au sens de sa jurisprudence, l’expression « lieu où le dommage s’est produit ou risque de se produire » vise, à la fois, le lieu de l’évènement causal et le lieu où le dommage s’est matérialisé.

S’agissant du lieu de l’évènement causal les juridictions estoniennes ne pouvaient pas être compétentes au titre de l’article 7 du règlement n° 1215/2012, dans la mesure où l’évènement causal est survenu en Suède.

S’agissant de la deuxième possibilité, du lieu où le dommage s’est matérialisé, la Cour avait déjà jugé en 2011 dans son arrêt eDate (aff. Jointes C509/09 et C161/10) que dans le cas spécifique d’internet le critère est le lieu dans lequel se trouve le centre des intérêts de la personne lésée.

Cela valait pour les personnes physiques, la Cour étend désormais ce critère aux personnes morales.

Mais qu’entend la CJUE par le lieu où la personne morale a ses centres d’intérêts ?

Précision du critère du lieu où la personne morale a ses centres d’intérêts    

Pour les personnes physiques la solution est claire : La Cour avait précisé dans sa précédente jurisprudence que l’endroit où une personne physique a le centre de ses intérêts correspond en général à sa résidence habituelle (même si ce critère n’est qu’un indice).

Ici la Cour apporte des précisions pour les personnes morales. Le centre des intérêts de la personne morale correspond au « lieu où sa réputation commerciale est la plus établie et doit donc être déterminé en fonction du lieu où elle exerce l’essentiel de son activité économique. »

Elle ajoute que « si le centre des intérêts d’une personne morale peut coïncider avec le lieu de son siège statutaire (…) ce n’est toutefois pas, en soi, un critère décisif. »

Au cas présent, dès lors que la requérante exerçait l’essentiel de son activité économique en Suède, une atteinte à sa réputation commerciale était ressentie plus fortement dans cet Etat membre. Peu importe que son siège statutaire se trouvait en Estonie. Il s’avérait de plus que le site en question était géré en Suède et que le contenu litigieux était rédigé en suédois.

Les juridictions suédoises étaient donc les mieux placées pour apprécier l’existence et l’étendue de cette atteinte, et non les juridictions estoniennes.

Limitations des lieux de recours concernant les publications sur internet

Enfin restait une dernière interrogation : dans ses précédents arrêts la Cour avait estimé que la personne qui s’estimait lésée pouvait également, en lieu et place d’une action en responsabilité au titre de l’intégralité du dommage causé, introduire plusieurs actions séparées devant les juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne a été accessible. Chaque juridiction concernée seraient alors compétentes pour connaître du seul dommage causé sur son territoire.

La Cour revient sur ce critère pour les publications sur internet. Une demande visant à la rectification des informations et à la suppression des commentaires est une et indivisible et ne peut, par conséquent, être portée que devant une juridiction compétente pour connaître de l’intégralité d’une demande de réparation du dommage.

Il s’agit dans un objectif de bonne administration de la justice et de lisibilité d’éviter un morcellement des actions en réparation devant différents tribunaux. Les actions seraient en effet trop nombreuses au regard de la nature des données sur internet et de leur accessibilité et portée universelle.

Quelques questions en suspens

Le centre des intérêts de la société estonienne (en Suède) étant facilement identifiable dans le cas présent, la Cour n’a donc pas d’avantage précisé cette notion.

Mais il reste des questions en suspens.

Quel est le véritable critère pour une personne morale : la réputation commerciale ou l’essentiel de l’activité économique ? Le premier étant un critère plutôt qualitatif et le second d’avantage quantitatif.

Ces deux critères pourraient dans d’autres cas s’établir dans deux lieux différents.

De même lorsqu’il s’agira d’une grande entreprise internationale avec une activité très globalisée, comment pourra-t-on déterminer le lieu où sa réputation commerciale est la plus établie ou le lieu où elle exerce l’essentiel de son activité ?

Et de manière encore plus générale : quelle importance ont les circonstances de l’espèce dans une telle situation ? Peut-on réellement attribuer la compétence juridictionnelle dans un État A car il y a là le centre des intérêts de manière générale, au détriment de la compétence juridictionnelle de l’État B dans lequel le dommage s’est essentiellement produit ? Ici la question ne se posait pas puisque ces deux lieux se confondaient.

L’objectif de bonne administration de la justice et de clarification n’est pas si aisé à atteindre. Il faudra attendre une autre décision de la Cour de justice de l’Union européenne pour concrétiser ces différents points.

Les conditions d’une rétractation du consommateur dans le cadre de contrats conclus à distance avant et après le 13 Juin 2014

Cet article a été rédigé conjointement par Dr. Daniel SMYREK et Lukas SCHRÖDER.

Sous l’impulsion du droit européen, une réforme de la protection des consommateurs est entrée en vigueur en Allemagne le 13 Juin 2014. Elle concerne notamment le droit de rétractation des contrats de vente à distance entre un consommateur et un professionnel. Mais ces nouvelles dispositions s’appliquent seulement aux contrats de ce type conclus à partir du 13 Juin 2014.

Pour les contrats conclus avant le 13 Juin 2014, il s’applique l’ancienne législation du droit des contrats conclus à distance.

C’était bien le cas dans cette affaire jugée le 12 Janvier 2017 dans laquelle un contrat avait été conclu le 17 Septembre 2012.

Par son arrêt du 12 Janvier 2017 (n° I ZR 198/15), la Cour fédérale de justice allemande clarifie le droit applicable aux contrats conclus à distance avant la réforme et plus particulièrement en matière de rétractation.

Sur le fondement de l’article § 355 alinéa 1 du « Bürgerliches Gesetzbuch » (BGB) (Code civil allemand) dans son ancienne version, la Cour fédérale rappelle que pour faire reconnaître une rétractation le consommateur n’a pas besoin d’utiliser le terme « se rétracter » (« widerrufen »). Il est important surtout que le déclarant ait exprimé une intention claire de ne pas vouloir être lié par le contrat en question.

La Cour se prononce aussi pour la première fois sur les formes admises d’une déclaration en rétractation. Le défendeur n’avait pas formellement exprimé une demande « en rétractation ». Mais sa contestation lors du procès des stipulations contractuelles pour manœuvres frauduleuses vaut déclaration en rétractation.

Rappel des faits de l’affaire

Dans cette affaire, une agente immobilière dirige un client vers un immeuble qu’elle proposait sur un site internet. Dans cette annonce internet figure une information sur sa commission d’agent à hauteur de 5,95 % du prix d’achat. Le client l’a remercié le même jour pour ses informations et a demandé un rendez vous pour une visite de l’immeuble.

Après plusieurs visites et des hésitations le client achète le bien immobilier le 12 Octobre 2012 mais refuse de payer la commission d’agent immobilier. L’agente immobilière assigne alors celui-ci en paiement le 26 Août 2013.

Au cours du litige le client a présenté ses arguments en défense : il n’aurait jamais signé pour la prétendue commission de l’agent immobilier. Dès le départ il n’aurait pas consenti à cette stipulation.

La requérante parle, elle, d’un accord de réservation dans lequel il se serait engagé à payer la commission.

Le Tribunal de grande instance (Landesgericht) a d’abord fait droit à la demande de la requérante. La Cour d’appel (Oberlandesgericht) va dans le même sens et rejette l’appel du client. Ce dernier forme donc un pourvoi en cassation.

Que décide la Cour ?

Dans un premier temps, la Cour fédérale (Bundesgerichtshof) estime qu’il y a bien eu conclusion d’un contrat de courtage en conformité avec le droit positif entre l’agente immobilière et son client.

La demandeuse est bien identifiée comme l’intermédiaire de l’opération et il est bien précisé dans l’annonce qu’une commission d’un montant précis sera due.

Mais dans un second temps, la Haute Cour juge que le défendeur s’est régulièrement rétracté du contrat de courtage.

Le défendeur disposait bien d’un droit de rétractation selon le droit des ventes conclues à distance (§ 312d alinéa 1er et § 355 du BGB , ancienne version) et en a fait régulièrement usage pour deux raisons :

– D’abord, le défendeur a bien usé de son droit de rétractation dans les délais requis :

En principe, si l’information par écrit sur le droit de rétractation a été donnée par le vendeur au jour de la conclusion du contrat, le délai de rétractation est de 14 jours (§ 355 alinéa 2 et suivants du BGB, ancienne version et article 229 § 32 alinéa 1 EGBGB, ancienne version). Si elle est délivrée après, le délai de rétractation est d’1 mois à compter du jour où cette information a été donnée.

Le droit de rétractation expire, dans tous les cas, au plus tard 6 mois après la conclusion du contrat…

…Sauf, si le consommateur n’a pas été correctement informé de son droit de rétractation par écrit ! Si de fausses informations sont communiquées ou si elles sont insuffisantes, le consommateur peut exercer son droit de rétractation pendant une durée indéterminée.

C’était bien le cas dans cette espèce : les informations de l’agente immobilière étaient insuffisantes. Le client pouvait donc se rétracter sans délai particulier.

La Haute Cour confirme ainsi sa jurisprudence sur le droit de rétractation dans le cadre des contrats conclus à distance sous l’ancien régime juridique.

A noter que la réforme de 2014 a amélioré cela significativement du point de vue des professionnels. Désormais, en cas d’erreur commise dans l’information sur le droit de rétractation, le consommateur ne dispose plus d’un droit de rétractation à durée indéterminée, il peut seulement exercer son droit de rétractation dans un délai de 12 mois et 14 jours à compter du jour où le délai commence à courir (point de départ du délai variable selon les situations : par exemple délai de réception de la dernière marchandise, date de conclusion du contrat…voir à l’article § 356 al. 2 BGB, nouvelle version). Passé ce délai, le droit de rétractation s’éteint dans tous les cas.

– Ensuite, car le défendeur avait bien l’intention de se rétracter au vu de ses déclarations :

La forme de la rétractation est appréciée de manière souple.

C’est l’apport principal de l’arrêt. Les Hauts magistrats se sont prononcés pour la première fois sur les modalités formelles d’une déclaration en rétractation.

Suivant par-là l’exemple de décisions d’autres chambres civiles de la Cour de justice, l’arrêt énonce que l’utilisation du terme «se rétracter » (« widerrufen ») n’est pas indispensable. Il suffit pour le client de l’opération de courtage de démontrer qu’il n’a jamais voulu que le contrat s’applique.

C’est donc l’intention, la volonté de se rétracter plus que la forme de la rétractation qui est déterminante.

Il faudra prendre en compte le contexte de chaque affaire.

Ainsi une déclaration en « retrait » (Rücktrittserklärung) ou une contestation pour manœuvre dolosive (Anfechtung wegen arglistiger Täuschung) peut suffire.

La Cour pose toutefois des limites : cela ne vaut pas pour une simple déclaration au tribunal (Prozesserklärung) comme une déclaration de volonté de se défendre (Verteidigungsanzeige).

En l’espèce, un écrit avant le début de la procédure se comprenait déjà comme une volonté de rétractation.

La Cour de justice considère aussi que la volonté de rétractation du défenseur ressort de sa déclaration en réponse à la plainte contredisant le contrat pour manipulation dolosive. La volonté est claire, cela s’analyse comme une déclaration en rétractation.

Cette souplesse dont font preuve les juges dans la forme de la rétractation concerne aussi les contrats conclus sous le nouveau régime post 2014.

Quelle portée dans la pratique ?

La décision a un vrai impact dans la pratique. Les objections de consommateurs à l’encontre des professionnels dans des contrats conclus à distance sont nombreuses et particulièrement sur les commissions des intermédiaires.

Ces aspects sont souvent contestés et ont un enjeu final important : le risque d’une rétractation du consommateur de ce contrat.

Il faut désormais pour le professionnel être très vigilant lorsqu’il traite d’une opération de courtage à distance avec un client en Allemagne. Il faudra clarifier toutes les informations, notamment celles relatives aux conditions de rétractation, et penser à bien soumettre à acceptation une éventuelle commission.

Quel est le droit en vigueur aujourd’hui ?

Pour des raisons évidentes de protection du consommateur, le droit allemand est plus exigeant en matière d’information précontractuelle pour les contrats conclus à distance ou hors établissement.

Il y a eu une réforme récente en la matière.

La réforme du droit allemand en matière de protection des consommateurs entrée en vigueur le 13 Juin 2014 (Verbraucherschutzreform) résulte de la transposition d’une directive européenne (directive 28 2011/83/UE sur les droits des consommateurs). L’objectif est d’harmoniser les régimes de protection des consommateurs dans l’Union européenne, en particulier dans le domaine du e-commerce.

Le commerce à distance a subi en effet quelques changements. L’obligation d’information précontractuelle a été étendue et les règles en matière de rétractation ont été revues. Il est conseillé aux professionnels s’adressant à une clientèle allemande d’adapter au plus vite leurs sites internet et leurs conditions générales de vente.

Le nouveau droit en la matière, inséré dans le Code civil allemand, ne s’applique cependant qu’aux contrats conclus à partir du 13 Juin 2014.

D’après la loi, les contrats conclus à distance se définissent comme étant des contrats sur des livraisons de biens ou des prestations de service (à l’exclusion de services financiers) conclus entre un consommateur et un professionnel par des moyens de télécommunication (catalogue, téléphone, courrier électronique, SMS ou télé média).

Dans le cas de contrat de ventes réalisées à distance, le consommateur doit notamment être informé de son droit de rétractation (Widerrufsrecht, § 312g al.1 BGB, nouvelle version). A cet égard, l’article 246a §1 (2) et (3) BGB dispose que le professionnel doit fournir au consommateur des informations précises sur :

• les conditions, délais et procédures d’exercice du droit de rétractation
• le formulaire-type à utiliser pour toute réclamation
• les frais de réexpédition de la marchandise.
• si le consommateur ne bénéficie d’aucun droit de rétractation parce que le type même du contrat conclu exclut un tel droit, il doit en être informé par le professionnel.

Comme déjà évoqué précédemment il convient de souligner que le consommateur bénéficie, aussi bien dans le cadre d’un contrat hors établissement que d’un contrat conclu à distance, d’un droit de rétractation de 14 jours (§ 312g al.1, 46 ensemble § 355 al.1 BGB, nouvelle version). Désormais est prévu un nouveau délai de forclusion de 12 mois et 14 jours à compter du jour où le délai commence à courir selon les cas prévus par la loi (§ 356 al. 2 et 3 BGB, 11 nouvelle version).

La saisie conservatoire d’un compte bancaire d’un débiteur étranger

Cet article a été rédigé conjointement par Dr. Daniel SMYREK et Maxime BIGAL.

Depuis le 18 janvier 2017, il est possible de faire une saisie conservatoire sur le compte bancaire d’un débiteur d’un Etat membre de l’Union européenne (UE). Cette mesure, prévue par le Règlement UE n° 655/2015 datant du 15 mai 2014, vise à faciliter le recouvrement transfrontalier de créances et d’empêcher le débiteur à mettre son patrimoine à l’abri de ses créanciers. Cette procédure, ouverte aux citoyens et aux entreprises, constitue une alternative aux procédures nationales, sans toutefois s’y substituer. Son application a pour condition une situation transfrontalière au sein de l’UE. Cependant, la saisie ne pourra être prononcée à l’encontre d’un compte bancaire au Danemark et au Royaume-Uni.

La saisie conservatoire sur compte bancaire est une solution à envisager lorsqu’un risque de non-paiement de la part du débiteur existe. Il faut un risque particulier de ne pas être payé. La preuve de ce risque doit être en outre démontrée par le créancier. Cette procédure permet de geler le(s) compte(s) du débiteur afin de s’assurer qu’il pourra payer le moment venu.

Le créancier peut demander une ordonnance de saisie conservatoire auprès des juridictions compétentes qui peuvent être par exemple en matière contractuelle, la juridiction désignée par le contrat ou la juridiction de l’Etat où l’obligation principale est exécutée. Le créancier peut également demander une ordonnance de saisie conservatoire lorsque ce dernier n’a pas encore obtenu, dans un État membre, une décision de justice ou une transaction judiciaire  exigeant du débiteur le paiement de sa créance.

Par ailleurs, depuis le règlement de l’UE n° 805/2004, grâce au titre exécutoire européen, „les décisions, transactions judiciaires et actes authentiques portant sur des créances incontestées peuvent être reconnus et exécutés automatiquement dans un autre pays de l’UE“. Selon le règlement, une créance est considérée comme incontestée lorsque le débiteur l’a expressément reconnue dans un acte authentique. Avec l’entrée en vigueur du règlement UE n° 1215/2012 le 10 janvier 2015, même des décisions se portant à des créances contestées sont automatiquement exécutoire dans un autre Etat de l’UE moyennant l’établissement d’un formulaire européen par la juridiction d’origine.

Prenons un exemple concret : une entreprise française (F) et une entreprise allemande (A) concluent un contrat de vente avec une clause d’attribution de juridiction précisant que les tribunaux français sont compétents.

F vend à A des fournitures de bureau s’élevant à 30.000 euros. F est de fait créancière et A débitrice du prix de vente.

A, connue pour avoir eu auparavant quelques problèmes de remboursement, décide de clôturer ses comptes bancaires allemands pour les transférer en Amérique du Sud.

F, ayant vent de ce projet, voit en la manœuvre le risque de ne pas être remboursée. Cette dernière en réfère alors au tribunal français compétent et demande une ordonnance de saisie conservatoire sur le compte bancaire de A. Le juge va alors examiner la requête et va s’assurer du risque de non-remboursement de la part du débiteur.

Dans ce cas, le risque que F ne soit pas payé par A est bel et bien présent.

La demande sera alors jugée recevable et par conséquent acceptée par le juge français. Sur décision du juge français, les fonds détenus par A en Allemagne seront alors bloqués afin d’empêcher toutes opérations de retrait sur le compte de A, tout cela dans le but de faciliter le recouvrement de la créance de F.

A se retrouvera donc dans l’impossibilité de clôturer ses comptes et ne pourra donc pas effectuer de transfert en Amérique du Sud.

Au final, cette procédure, simplifiée par le règlement UE n° 655/2015, (sans pour autant être d’une grande complexité) renforce la sécurité du créancier en vue de l’obtention du règlement de sa créance, même envers une entreprise ou un particulier installé au sein d’un autre Etat membre de l’UE.

La Cour fédérale de justice d’Allemagne (BGH) dans l’affaire opposant les ours d’or de Lindt à ceux de la marque Haribo

Dans son arrêt du 23 septembre 2015, la Cour fédérale de justice d’Allemagne a décidé que les ours en chocolat emballés de papier or de la marque Lindt ne portent pas atteinte aux bonbons de la marque Haribo appelés « Goldbären » (ours d’or). Le chocolatier suisse Lindt peut ainsi continuer à commercialiser ses chocolats en forme d’ours emballés de papier or portant un ruban rouge autour du cou. Selon la Cour, ces chocolats de la marque Lindt ne constituent en rien une imitation déloyale des ours en gélatine de la marque Haribo. Malgré certaines similitudes, la Cour estime qu’il n’y a pas de risque de confusion.

Pour rappel, l’affaire opposait la société allemande Haribo-Holding GmbH & Co. KG qui produit et commercialise des oursons en gélatine aux différents goûts de fruit appelés « Goldbären » (ours d’or) pour lesquels elle a enregistré les marques verbales « Goldbären », « Goldbär » et « Gold-Teddy », à la société Lindt qui, quant à elle, commercialise des produits chocolatiers dont entre autres le « Lindt Teddy » qui faisait l’objet du litige en question.

La société Haribo réclamait de la part de Lindt l’arrêt de la commercialisation de son chocolat en forme d’ours enrobé de papier doré et faisait en même temps valoir ses droits à être renseignée, à la destruction et à dommages et intérêts. Elle estimait que le personnage en cause portait atteinte à sa marque et constituait ainsi un risque de confusion avec ses ours en gélatine. Bien que le tribunal de première instance ait donné raison à la société Haribo, celle-ci a été déboutée par la juridiction d’appel. La Cour fédérale de justice a à son tour estimé que les réclamations de la société Haribo n’étaient pas fondées et ne constituaient en rien une atteinte à sa marque d’après le § 14 al. 2 Nr. 2 et 3 de la loi sur les marques (MarkenG).

Selon la Cour fédérale, il manque une ressemblance suffisante pouvant conduire à une confusion ou un rapprochement entre les deux marques. Elle estime à cet effet qu’une ressemblance au sens profond suppose du point de vue du consommateur une conception tridimensionnelle complète. Pour la Cour, l’acceptation de la similitude de signes suppose en principe des exigences assez strictes, sinon cela risquerait largement de conduire à une monopolisation de la similitude conceptuelle d’une marque verbale à la forme tridimensionnelle du produit. Et en l’occurrence, Lindt n’a pas utilisé pour la description de ses produits les expressions « Goldbären » ou « Goldbär ». Par ailleurs, la Cour a souligné que la société Haribo ne peut pas se prévaloir de la marque verbale « Gold-Teddy » puisque la revendication de cette marque constitue une entrave anticoncurrentielle envers la société Lindt conformément au § 4 Nr. 10 de la loi sur la répression de la concurrence déloyale (UWG) ; d’autant plus que la société Haribo n’a fait enregistrer cette marque dans le registre des maques qu’après qu’elle a eu connaissance des intentions de commercialisation de la société Lindt.

Cette décision de la Cour fédérale met ainsi un terme à trois ans de dispute entre ces deux géants de la confiserie, tout en clarifiant le champ d’application d’une marque verbale et d’un produit tridimensionnel. Elle a surtout le mérite de renforcer la compétitivité dans le respect des règles du droit des marques.

Action révocatoire des contrats suite à une insolvabilité du débiteur

Le droit allemand des procédures collectives connait une action révocatoire des contrats, imposant aux créanciers d’une entreprise en difficulté de rembourser le paiement d’une dette échue alors même qu’aucune procédure d’insolvabilité n’était engagée au moment du paiement. Lorsqu’un débiteur exécute son obligation vis-à-vis de son créancier, soit effectue le paiement de sa dette échue, alors que celui-ci est sur le point d’engager une procédure d’insolvabilité, le liquidateur peut, dans certaines conditions, engager une action en révocation, imposant ainsi le remboursement de la somme au créancier.

Cette règlementation est régie par le principe de la suspension des créances individuelles et par le principe de l’égalité des créanciers, ce qui permet d’éviter que les créanciers ne se payent eux-mêmes dès qu’ils prennent connaissances de la cessation de paiement du débiteur et que donc le paiement soit le « prix de la course ».

L’application de ce mécanisme peut aboutir à une situation de grande insécurité juridique pour les créanciers, qui peuvent se voir contraints de rembourser la somme versée, alors que celle-ci n’était que la simple contrepartie d’une prestation caractéristique. On pense particulièrement aux contrats de distribution, dans lesquels des fournisseurs ayant livrés leurs marchandises peuvent se retrouver, suite à la cessation de paiements et à une procédure d’insolvabilité d’un de leurs distributeurs, contraints de rembourser la somme reçue en simple paiement de ces marchandises.

Ce sont les paragraphes 130 et 133 du code de l’insolvabilité allemand [Insolvenzordnung, InsO] qui régulent le droit à ce type d’actions, intentées le plus souvent par le mandataire/liquidateur judiciaire. Le paragraphe 133 connait la particularité de ne traiter que des actions frauduleuses du débiteur, avant que celui-ci n’engage une procédure d’insolvabilité. Le paragraphe 130 quant à lui, méconnait le critère de l’intention du débiteur. La bonne ou mauvaise foi du créancier n’est pas non plus prise en compte. Pour permettre la révocation du paiement d’une créance, l’article 130, alinéa 1er, nr. 1 exige plusieurs conditions cumulatives :

  1. L’exécution du paiement (ou la conclusion d’un acte juridique) doit être intervenue dans un délai de trois mois avant l’engagement d’une procédure d’insolvabilité
  2. Le débiteur doit se trouver en état de cessation de paiement lorsqu’il exécute son obligation de payer
  3. Le créancier devait avoir connaissance de l’état de cessation de paiement du débiteur.

La dernière condition de la connaissance de l’état de cessation de paiement du débiteur par le créancier qui reçoit le paiement est la plus importante. La cour de justice fédérale [Bundesgerichtshof, BGH] contrôle rigoureusement l’application de cette condition par les juridictions du fond. Dans un arrêt du 30.04.2015 (IX ZR 149/14), celle-ci a, par exemple, considéré que la simple constatation que la dette n’avait pas été réglée plus d’un an après l’échéance ne suffisait pas à conclure de la connaissance de l’état de cessation de paiement du débiteur.

S’il doit normalement s’agir d’une connaissance personnelle et précise, l’alinéa 2 de l’article 130 InsO offre une présomption simple de connaissance, favorable au demandeur, lorsque les circonstances de l’espèce ne pouvaient que laisser conclure impérativement à une cessation de paiements. La jurisprudence allemande reconnait certains indices qui permettent de juger en faveur d’une connaissance des difficultés de paiement du débiteur : les tentatives échouées d’exécution forcée, le retour de chèques impayés, le non respect des acceptations de payer, la connaissance de la fermeture d’un compte courant du débiteur par la banque…

L’alinéa 3 de l’article 130 InsO prévoit une autre présomption (simple), offrant un allègement de la charge de la preuve au défendeur. Il s’agit des « Insiders » soit des personnes se situant dans l’environnement proche du débiteur, et qui sont également présumés avoir connaissance des difficultés de paiement de l’entreprise.

Ces règlementations peuvent être comparées, en droit français, à l’article L.632-2 du Code de commerce. Il s’agit de la nullité facultative qui permet au juge français de prononcer la nullité d’un paiement ou d’un acte à titre onéreux, accompli en période dite « suspecte ». La connaissance de l’état de cessation de paiements du débiteur par le créancier constitue également la condition centrale pour l’engagement de l’action révocatoire. Une des différences essentielles entre les deux normes réside dans le caractère facultatif de l’article L.632-2 du Code de commerce. En effet, la nullité est facultative, c’est-à-dire que même si les conditions sont réunies, le juge n’est pas tenu de la prononcer. C’est ici que la bonne ou la mauvaise foi du créancier est susceptible d’avoir une influence sur la décision du juge.

En Allemagne, quelques voix commencent à se lever à l’intérieur des cercles juridiques, contre cette règlementation. On reproche aux mandataires et liquidateurs judiciaires, une utilisation abusive de cette action en révocation. Les mandataires seraient souvent aussi bien motivés par la volonté de venir en aide aux créanciers défavorisés que par leur propre rémunération (proportionnée comme en France aux actifs réalisés ou recouvrés). Il leur est également parfois reproché d’attendre s’approcher le délai de prescription pour intenter une action en révocation, permettant de toucher des intérêts de retards qui peuvent s’avérer assez importants.

 

 

De nouvelles possibilités pour la protection des « Flagship Stores » par le droit des marques en Europe

Dans le cadre d’un litige entre Apple Inc. et l’office allemand des brevets et des marques (Deutsches Patent- und Markenamt – DPMA), la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE, 10.7.2014 – C – 421/13) a confirmé dans son principe la possibilité de protéger les agencements de points de vente au titre du droit des marques. Il s’agit là d’un message important à l’attention des fabricants liés à une marque, leur distributeurs, architectes, concepteurs d’agencement commerciaux, mais également pour les franchiseurs.
De quoi s’agissait-il ?
Pour ses modèles de Flagship Stores aux Etats-Unis présentés sous la forme d’une esquisse 3D polychromes sans données de taille et de proportion, Apple s’était assuré de leur protection en tant que marque tridimensionnelle ayant pour objet la prestations de services de commerce de détail en vue de soutenir la vente d’ordinateurs, de tablettes, de smartphones, et autres produits de démonstration s’y rapportant. Par la suite, Apple a sollicité l’enregistrement international de cette marque. Certains Etats y ont consenti, tandis que d’autres, comme l’Allemagne, ont refusé l’extension de cette protection juridique. Le tribunal fédéral des brevets, saisi en dernière instance par dépose un recours préjudiciel devant la Cour de Justice de l’Union Européenne pour clarifier certaines questions importantes au regard de la décision à prendre.
La CJUE estime qu’une protection juridique comme marque est possible pour les Flagship Stores.

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Le droit du travail en Allemagne: un plus pour l’employeur allemand!

Lettre de licenciement (économique) en droit allemand:

« Nous vous informons par la présente de votre licenciement à compter du … (signature du gérant) »

Lettre de licenciement (économique) en droit francais:

« Comme vous le savez, la Société … a été contrainte d’envisager une réorganisation de ses activités en Europe.

 Dans ce contexte, la Société … est amenée à envisager la suppression de plusieurs postes de travail dont le vôtre, et des licenciements pour motif économique.

 I. Préalablement, nous vous rappelons que vous avez été convoqué, par lettre recommandée avec accusé de réception le … en vue d’un entretien préalable, et avez été invité à vous présenter à cet entretien accompagné d’un membre du personnel salarié de la Société de votre choix ou d’une personne inscrite sur les listes prévues à cet effet en préfecture. Vous avez souhaité vous présenter seul à cet entretien.

 À la suite de notre entretien qui s’est tenu le … à …, nous sommes au regret de vous informer que nous sommes dans l’obligation de poursuivre notre projet de licenciement économique à votre égard, et nous souhaitons vous rappeler les motifs de cette réorganisation, ainsi que les impacts sur votre poste de travail.

 II. Il sera rappelé que vous avez été embauché au sein de la Société … le …, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de « … », avec le statut ….

 Nous vous rappelons aussi que votre contrat de travail est soumis au droit … en application du … du contrat et de la volonté des parties, et que les tribunaux compétents en cas de litige sont les tribunaux de …. Pour nous prémunir de tout litige nous vous adressons cette lettre de licenciement en respectant les dispositions impératives du droit français. Ceci ne vaut pas reconnaissance de notre part de l’application du droit français pour ce licenciement.   [Lire la suite…]

Bien rédiger un certificat de travail en Allemagne (Arbeitszeugnis)

Selon le § 109 du Gewerbordnung un salarié a droit à la délivrance d’un certificat de travail lorsqu’il quitte son employeur. Contrairement au système français, le certificat doit non seulement décrire l’activité du salarié de manière concrète mais aussi porter une appréciation sur le travail effectué. Et là la pratique a fait preuve de grande créativité dans la formulation ou même l’adverbe employé pour que l’employeur puisse exprimer son avis sans faire perdre la face vis à vis de  son ancien salarié, du moins en apparence. D’où de nombreux recours pour tenter d’obtenir telle ou telle modification.

A titre d’exemples :

Note très bien:
Frau X hat ihr übertragenen Aufgaben stets zu unserer vollsten Zufriedenheit erledigt.
Madame X a toujours rempli les obligations qui lui étaient confiées à notre plus grande satisfaction.

Note bien:
Frau X hat ihr übertragenen Aufgaben stets zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt.
Madame X a toujours rempli les obligations qui lui étaient confiées à notre grande satisfaction.

Note assez bien:
Frau X hat ihr übertragenen Aufgaben zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt.
Madame X a rempli les obligations qui lui étaient confiées à notre grande satisfaction.

Note passable:
Frau X hat ihr übertragenen Aufgaben zu unserer Zufriedenheit erledigt
Madame X a rempli les obligations qui lui étaient confiées à notre satisfaction.

Note insuffisant:
Frau X hat ihr übertragenen Aufgaben mit großen Fleiß und Interesse erledigt.
Madame X a rempli les obligations qui lui étaient confiées avec beaucoup d’effort et d‘intérêt.

Note mauvaise:
Frau X hat sich bemüht, die ihr übertragenen Aufgaben zu unserer Zufriedenheit zu erledigen
Madame X s’est efforcé de remplir les obligations qui lui étaient confiées à notre satisfaction.

Les travailleurs intérimaires en Allemagne sont intérimaires!

Les employeurs allemands utilisent depuis longtemps les travailleurs intérimaires comme instrument de flexibilité. A côté de la main d’oeuvre permanente se trouvent employés des intérimaires de manière quasiment continue. Le législateur a tenté fin 2011 de limiter l’usage des intérimaires en modifiant la loi AÜG : « la mise à disposition de personnel intérimaire n’est possible qu’à  titre temporaire. » Malgré cette précision, les employeurs ont toujours utilisé les intérimaires de manière abusive.

Le Cour de cassation allemande vient dans un arrêt du 10.07.2013 de mettre un stop à cette interprétation trop large de la modification de 2011, en déclarant que la mise à disposition de personnel intérimaire doit rester temporaire. Elle ne définit pas cette notion. Mais il est à craindre que le travail intérimaire sera prochainement  limité à 18 mois par le législateur puisque que c’est cette durée qui a était fixé dans le contrat de coalition entre la CDU et le SPD.